Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.10.2010 по делу n А13-11983/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ЧЕТЫРНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Батюшкова, д.12, г. Вологда, 160001

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 05 октября 2010 года

г. Вологда

   Дело № А13-11983/2008  

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Кудина А.Г., судей Матерова Н.В. и Мурахиной Н.В.                  при ведении протокола секретарем судебного заседания Мазалецкой О.О.,

при участии от общества Полтиевич Е.Л. по постоянной доверенности от 17.12.2009 № 662; от муниципального унитарного предприятия  города Череповца «Электросеть» Назимовой С.В. по постоянной доверенности от 22.12.2009             № 43/1-4, Тушинова В.В.  по постоянной доверенности от 26.05.2010                               № 1546/1-4, Спасского О.С. по постоянной доверенности от 30.09.2010                        № 2779/1-4,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Вологодской области на решение Арбитражного суда Вологодской области от 14 мая 2009 года по делу   № А13-11983/2008 (судья Мамонова А.Е.),

у с т а н о в и л:

открытое акционерное общество «Вологодская сбытовая компания» (далее – общество, ОАО «ВСК») обратилось в Арбитражный суд Вологодской области с заявлением (с учетом уточнения требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ)) об оспаривании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Вологодской области (далее – управление, УФАС) от 21.11.2008 № 733 по делу о нарушении обществом части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006              № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о  конкуренции; Федеральный закон № 135-ФЗ) и вынесенного на его основании предписания от 21.11.2008           № 733.

Определением от 12 января 2009 года в соответствии со статьей 51 АПК РФ суд первой инстанции привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, муниципальное унитарное предприятие города Череповца «Электросеть» (далее – предприятие, МУП г. Череповца «Электросеть»).

Решением от 14 мая 2009 года заявление общества удовлетворено, оспариваемые решение и предписание управления признаны недействительными, не соответствующими Закону о конкуренции. Суд обязал УФАС устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Постановлением Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от         29 июля 2009 года, оставленным без изменения постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 29 октября 2009 года, решение суда первой инстанции отменено, обществу отказано в удовлетворении заявленных требований.

Общество обратилось в Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд с заявлением о пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам постановления апелляционной инстанции от 29.07.2009.

Постановлением Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от   20 апреля 2010 года заявление общества удовлетворено. Суд отменил постановление от 29 июля 2009 года  по настоящему делу, применив положения статьи 309, части 2 статьи 310, пункта 1 статьи 311 АПК РФ с учетом пунктов 4, 5 и 5.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.03.2007 № 17 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при пересмотре вступивших в законную силу судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам» (далее – постановление Пленума ВАС РФ № 17) и определения Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01 марта 2010 года № ВАС-1451/10 об отказе в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

Определением Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от                  20 мая 2010 года производство по настоящему делу было приостановлено в порядке пункта 1 части 1 статьи 143 АПК РФ до вступления в законную силу судебного акта Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа, принятого по результатам рассмотрения кассационной жалобы предприятия на постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от                       20 апреля 2010 года.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 27 августа 2010 года  постановление суда апелляционной инстанции от 20 апреля 2010 года оставлено  без изменения.

Определением Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от                                    09 сентября 2010 года производство по делу А13-11983/2008 по апелляционной жалобе УФАС на решение Арбитражного суда Вологодской области от 14 мая             2009 года возобновлено.

В апелляционной жалобе управление сослалось на неполное установление судом имеющих значение для дела обстоятельств и неправильное применение норм материального права в части выводов, связанных с недоказанностью доминирующего положения заявителя на розничном рынке электроэнергии, наличия или угрозы наступления неблагоприятных последствий в результате действий общества по созданию препятствий доступу МУП г. Череповца «Электросеть» на оптовый рынок электроэнергии.

В отзыве на апелляционную жалобу и в дополнении к нему от 22.07.2009 ОАО «ВСК» просит в удовлетворении апелляционной жалобы отказать, считая не доказанными в рамках конкретного дела его доминирующее положение и наличие или угрозу наступления неблагоприятных последствий в результате  действий общества в отношении третьего лица.

Предприятие в отзыве от 10.07.2009 поддержало доводы апелляционной жалобы управления, сославшись на то, что доминирующее положение заявителя не требовало дополнительного доказывания, поскольку последний включен в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке электроэнергии более 65%; данные о товарном рынке (розничный рынок электроэнергии) и последствия нарушения отражены на страницах 2 и 6 решения управления № 733. По мнению предприятия, судом не принято во внимание, что ОАО «ВСК» является единственным участником оптового рынка, смежным с МУП г. Череповца «Электросеть» и обязанным согласовывать перечень средств измерений.

В судебном заседании представитель общества суду пояснил, что управлением при возбуждении и рассмотрении дела № 733 не установлен статус общества в спорных правовых отношениях и доминирующее положение компании на оптовом рынке с учетом того, что спорные отношения возникли по вопросу, касающемуся включения предприятия в состав субъектов оптового рынка электрической энергии; применение запрета на злоупотребление доминирующим положением возможно только в том случае, когда антимонопольным органом установлено и доказано доминирующее положение на соответствующем рынке определенного товара; управление не отрицает, что положение общества на оптовом рынке не исследовалось; определение доминирующего положения на указанном рынке, а равно как и рассмотрение дел, связанных со злоупотреблением таким положением, не может быть отнесено к компетенции какого-либо территориального подразделения УФАС без специального распоряжения Федеральной антимонопольной службы России; несогласование со стороны заявителя документов, представленных предприятием, не может являться препятствием для доступа к услугам администратора торговой системы оптового рынка; управлением при вынесении решения № 733 не проанализирована возможность предприятия получить статус субъекта оптового рынка электрической энергии и право на участие в торговых операциях в отсутствие согласованных со стороны общества документов на основании исключений, предусмотренных Положением о порядке получения статуса субъекта оптового рынка и ведения реестра субъектов оптового рынка; замечания общества к перечню средств измерений для целей коммерческого учета были обоснованными, и общество действовало добросовестно, направляя замечания к документам.

Представители третьего лица поддержали доводы апелляционной жалобы, суду пояснили, что по рассматриваемому делу доминирующее положение общества на розничном рынке электроэнергии подтверждено Реестром хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке электроэнергии более 65%; определять доминирующее положение общества на оптовом рынке электроэнергии не имелось необходимости, поскольку спор возник в результате использования заявителем доминирующего положения именно на розничном рынке электроэнергии в связи с  вытеснением предприятия с розничного рынка; в силу пункта 16, 17 Правил оптового рынка электроэнергии переходного периода, пункта 6 Правил недискриминационного доступа, для выхода на оптовый рынок электроэнергии предприятию необходимо было получить согласованный с обществом перечень средств измерений.

Управление извещено о времени и месте рассмотрения дела надлежащим образом, в судебное заседание явку представителя не обеспечило, в связи с этим  дело рассмотрено в его отсутствие.

Заслушав пояснения представителей заявителя и третьего лица, ознакомившись с письменными доказательствами, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, апелляционная инстанция не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, УФАС на основании приказа от 01.11.2008 № 223 в связи с поступившей жалобой МУП г. Череповца «Электросеть» возбудило дело в отношении ОАО «ВСК» о нарушении статьи 10 Закона о конкуренции, по результатам рассмотрения которого принято решение от 21.11.2008 № 733 и выдано предписание от 21.11.2008 № 733 (т. 1, л. 13 – 21; т. 2, л. 73 – 81).

В ходе рассмотрения дела управлением установлено, что ОАО «ВСК» занимает доминирующее положение на розничном рынке купли-продажи (поставки) электрической энергии на территории Вологодской области (приказом УФАС от 24.12.2007 № 195 общество включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35 процентов, по электрической энергии с долей более 65 процентов на территории Вологодской области), является гарантирующим поставщиком и имеет статус субъекта оптового рынка.

В решении УФАС отражено, что МУП г. Череповца «Электросеть» подготовило Перечень средств измерений для целей коммерческого учета по точкам поставки в сечении ОАО «Вологдаэнерго» (далее – ПСИ, Перечень) и письмом от 03.09.2007 № 1975/3-5 обратилось в адрес ОАО «ВСК» с просьбой согласовать данный Перечень. Соглашение об информационном обмене (далее – СИО, Соглашение) предприятие направило в адрес общества для согласования письмом от 19.09.2007 № 2118/1-4. Через 36 дней после получения Перечня письмом от 08.10.2007 № 24/2353 общество сообщило предприятию о том, что для его согласования необходимо представить в его адрес дополнительные документы, перечень которых не предусмотрен Правилами недискриминационного доступа. Четыре месяца между сторонами велась переписка по поводу согласования Перечня и замечаний к документам со стороны общества с представлением запрашиваемых им документов. Письмом от 04.02.2008 № 323/1-4 предприятие повторно направило для согласования Перечень с учетом замечаний, сделанных обществом. Через 33 дня после получения Перечня письмом от 07.03.2008 № 24/531 общество сообщило предприятию о наличии замечаний по поводу раскрытия границы балансовой принадлежности по всему периметру предприятия и необходимости представить дополнительно однолинейную схему с указанием точек поставки в границах балансовой принадлежности электрических сетей предприятия, согласованную со всеми собственниками сетей, а также дополнительные документы, ранее запрашиваемые обществом, не предусмотренные Правилами недискриминационного доступа.

Рассмотрение Перечня с существенным нарушением сроков, установленных пунктом 8 Правил недискриминационного доступа, по мнению управления, фактически лишило предприятие возможности выйти на оптовый рынок электроэнергии в период с октября 2007 года по ноябрь 2008 года.

В связи с этим УФАС пришло к выводу о нарушении ОАО «ВСК» части 1 статьи 10 Федерального закона № 135-ФЗ в связи с совершением занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом действий, результатом которых могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, выразившееся в необоснованном уклонении от согласования (рассмотрения) Перечня и Соглашения, и создание препятствий доступу предприятия на оптовый рынок электроэнергии (мощности).

Управлением принято соответствующее решение и обществу предписано прекратить нарушение, выразившееся в необоснованном уклонении от согласования ПСИ и СИО со смежным субъектом МУП г. Череповца «Электросеть», в срок до 20 декабря 2008 года подписать Соглашение и согласовать Перечень с МУП «Электросеть».

ОАО «ВСК» не согласилось с решением и предписанием УФАС и обратилось в арбитражный суд с заявлением об оспаривании.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, исходил из того, что управлением не доказано доминирующее положение заявителя на рынке услуг розничной купли-продажи (поставки) электрической энергии на территории Вологодской области; фактически не определен товарный рынок, на котором совершено нарушение антимонопольного законодательства; не установлено и в решении не отражено, в чем заключаются последствия действий ОАО «ВСК» для конкуренции; не исследовались и не представлены доказательства наличия или угрозы наступления неблагоприятных последствий для конкуренции на розничном рынке купли-продажи электроэнергии действиями по недопущению предприятия на оптовый рынок электроэнергии. Наряду с этим судом установлено, что оспариваемые акты приняты полномочным лицом; заявитель и третье лицо (предприятие) являются смежными гарантирующими поставщиками; предприятием направлены в адрес общества Перечень 03.09.2007, а 19.09.2007 – Соглашение; ОАО «ВСК» не обеспечило согласование ПСИ и СИО в период с 03.09.2007 по дату рассмотрения дела, то есть затягивало процедуру более года без наличия обстоятельств, объективно препятствующих согласованию.

Апелляционная инстанция с учетом вновь открывшихся обстоятельств не находит оснований для отмены решения суда.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 5 Закона о конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего