Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.11.2010 по делу n А66-7201/2010. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ЧЕТЫРНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Батюшкова, д.12, г. Вологда, 160001

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

08 ноября 2010 года

г. Вологда

Дело № А66-7201/2010

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Осокиной Н.Н., судей Кудина А.Г. и Потеевой А.В. при ведении протокола секретарем судебного заседания Коробовой Ю.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Управления Федеральной налоговой службы по Тверской области и коммандитного товарищества «Общество с ограниченной ответственностью «Престиж» и компания» на решение Арбитражного суда Тверской области от 20 сентября 2010 года по делу № А66-7201/2010 (судья Рощина С.Е.),

у с т а н о в и л:

Управление Федеральной налоговой службы по Тверской области (далее – Управление, УФНС по Тверской области) обратилось в Арбитражный суд Тверской области с заявлением о привлечении коммандитного товарищества «Общество с ограниченной ответственностью «Престиж» и компания» (далее – общество, КТ «ООО «Престиж» и компания») к административной ответственности, установленной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Тверской области от 20 сентября 2010 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

УФНС по Тверской области с судебным актом не согласилось и обратилось с апелляционной жалобой и дополнением к ней, в которых просит суд апелляционной инстанции решение отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении его требований. По мнению подателя жалобы, факт осуществления КТ «ООО «Престиж» и компания» деятельности по организации и проведению азартных игр без соответствующего разрешения доказан, в связи с чем общество подлежит привлечению к ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

КТ «ООО «Престиж» и компания» также не согласилось с решением суда и обратилось с апелляционной жалобой, в которой возразило против выводов суда, изложенных в мотивировочной части решения, о том, что осуществляемая обществом деятельность является игорной. Считает, что в помещениях общества ведется не игровой процесс, а привлечение вкладчиков в уставныйй капитал товарищества на вере.

Управление в отзыве на апелляционную жалобу общества и его представитель в судебном заседании отклонили изложенные в ней доводы.

От КТ «ООО «Престиж» и компания» отзыв на апелляционную жалобу не поступил, его представитель в судебном заседании поддержал доводы жалобы общества, возражал против удовлетворения жалобы Управления.

КТ «ООО «Престиж» и компания» и налоговая инспекция о времени и месте  рассмотрения апелляционных жалоб извещены надлежащим образом, представителей в суд не направили, в связи с чем дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Исследовав доказательства по делу, проверив законность и обоснованность обжалуемого решения, а также доводы жалоб, суд апелляционной инстанции находит апелляционные жалобы не подлежащими удовлетворению.

Как следует из материалов дела, на основании поручения от 25.06.2010   № 6 Управлением 25.06.2010 проведены контрольные мероприятия в отношении КТ «ООО «Престиж» и компания» по месту нахождения его обособленного подразделения (г. Тверь, пр-т Калинина, д. 13) по вопросам соблюдения лицензионного законодательства и выполнения требований Федерального закона от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях» (далее - Закон о лотереях), Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее - Закон № 244-ФЗ), по результатам которых составлены протокол осмотра от 25.06.2010 № 9 (т. 1, л. 16-17), протокол изъятия от 25.06.2010 № 9 (т. 1, л. 22).

В результате проверки выявлено, что в указанном обособленном подразделении КТ «ООО «Престиж» и компания» в игровом зале находится 65 автоматов, имеющих признаки игровых автоматов, предлагающих от 1 до 10 (в зависимости от установленной игровой программы) игр: «Columbus», «Lucky Ledys Charm», «Just Jewels», «Ultra Hot 77», «Multi Gaminator «42» и другие.

В связи с этим УФНС по Тверской области пришло к выводу о том, что общество осуществляет деятельность по проведению азартных игр при отсутствии соответствующего разрешения на данный вид деятельности в игорном заведении, открытом вне игорной зоны.

По указанному факту 22.07.2010 составлен протокол об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

В силу части 3 статьи 23.1 КоАП РФ Управление передало дело для рассмотрения в арбитражный суд.

Принимая решение об отказе в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для привлечения общества к административной ответственности и существенного нарушения процедуры привлечения лица к ответственности, в связи с чем в удовлетворении требований Управления отказал.

Согласно части 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Часть 2 статьи 14.1 КоАП РФ устанавливает административную ответственность для юридических лиц за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), в виде наложения административного штрафа в размере от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства или без таковой.

Деятельность по организации и проведению азартных игр регулируется Законом № 244-ФЗ.

Статья 4 указанного Закона раскрывает основные понятия, используемые в нём. Так, азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры;

ставка - денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры;

выигрыш - денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры;

организатор азартной игры - юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр;

участник азартной игры - физическое лицо, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры;

игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр;

игровой автомат – игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

Деятельность по организации и проведению стимулирующей лотереи установлена Законом о лотереях.

Согласно пунктам 1 и 8 статьи 2 названного Закона лотерея - это игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом;

проведение лотереи - это осуществление мероприятий, включающих в себя заключение договоров (контрактов) с оператором лотереи, изготовителем лотерейных билетов, изготовителем лотерейного оборудования, программных продуктов и (или) иных необходимых для проведения лотереи договоров (контрактов), распространение лотерейных билетов и заключение договоров с участниками лотереи, розыгрыш призового фонда лотереи, экспертизу выигрышных лотерейных билетов, выплату, передачу или предоставление выигрышей участникам лотереи.

На основании подпункта 2 пункта 3 статьи 3 Закона № о лотереях стимулирующей лотереей является лотерея, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи.

В силу статьи 8 данного Закона размер выигрышей определяется организатором лотереи в её условиях (в процентах от выручки от проведения лотереи), условия лотереи, помимо прочего, должны включать размеры лотерейных ставок.

В данном случае проверкой установлено, что в помещении, принадлежащем обществу, имелись 65 игровых автоматов, находившихся в рабочем состоянии. Оплата услуги игры производилась через купюроприёмник, установленный в каждом игровом автомате. Условием участия в игре является внесение денежных средств в купюроприёмник игрового автомата без участия работников общества. Смысл игрового процесса заключается в наборе призовых очков, каждый из которых приравнивается к одному рублю, которые участник игры может обменять на денежный эквивалент (в соотношении 1:1) непосредственно по окончании игры в окне с надписью «касса» по адресу нахождения автоматов либо продолжить игру до полного их истечения.

С учётом таких обстоятельств апелляционная коллегия полагает, что проводимая обществом деятельность представляет собой организацию и проведение азартных игр с использованием игровых автоматов.

Доводы общества о том, что в данном случае им осуществлялась деятельность по привлечению дополнительных вкладов в уставный капитал товарищества на вере в соответствии с пунктом 1 статьи 85 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), являются несостоятельными.

Названной нормой установлено, что внесение вклада удостоверяется свидетельством об участии, выдаваемым вкладчику товариществом.

В рассматриваемом случае доказательств, свидетельствующих о том, что в игровом зале осуществлялся прием денежных средств в уставный капитал общества, в материалах дела не имеется (копия реестра вкладчиков обществом не представлена, информация о проведении розыгрыша в общедоступном месте отсутствует, фактическая реализация и использование электронных карт не осуществлялись). Автоматы, находящиеся в игровом зале, являются игровыми автоматами и не могут быть признаны платежными терминалами. Данные обстоятельства подтверждаются протоколами осмотра и изъятия от 25.06.2010 № 9.

Доводы, приведенные обществом в апелляционной жалобе, опровергаются также показаниями Румянцева П.В. (т. 1, л. 19-21), который пояснил, что ранее посещал игровые заведения, в том числе и этот зал, для предоставления игры заполнения каких-либо документов не требовалось, денежные средства в качестве оплаты игры им вносились через купюроприёмник игрового аппарата, суммы выигрыша зависят от действий игрока, который самостоятельно выставляет ставку путем нажатия определенных клавиш на автомате, выигрыш выплачивался наличными деньгами через кассу.

С учетом изложенного утверждение общества о том, что денежные средства возвращались лицам, которые проиграли, подлежит отклонению как противоречащее материалам дела.

Исследовав представленные сторонами доказательства в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная коллегия считает, что доказательства, подтверждающие факт ведения обществом деятельности, направленной на привлечение капиталов с целью осуществления его уставной деятельности, отсутствуют.

Вместе с тем, при производстве по делу об административном правонарушении административным органом допущены существенные нарушения порядка привлечения общества к административной ответственности.

В части 2 статьи 28.2 КоАП РФ установлено, что при составлении протокола об административном правонарушении указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, место, время совершения и событие административного правонарушения, статья данного Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, объяснения физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, а также запись о разъяснении данным лицам их прав и обязанностей, определенных КоАП РФ.

При составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные Кодексом, о чем делается запись (часть 3  статьи 28.2 КоАП РФ).

Физическому или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола (часть 4 статьи 28.2      КоАП РФ).

Протокол об административном правонарушении подписывается должностным лицом, его составившим, физическим лицом или законным представителем юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении (часть 5 статьи 28.2 КоАП РФ).

В пункте 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 (в редакции