Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.12.2010 по делу n А05-8986/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение на рынке услуг по предоставлению в пользование опор наружного освещения для размещения линий электропередач, линий связи, в том числе ВОЛС,  а также наличия доминирующего положения антимонопольный орган не представил.

Однако определение наличия доминирующего положения хозяйствующих субъектов для установления нарушения статьи 10 Закона о защите конкуренции является обязательным.

Пунктом 3.1 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией (приложение к Приказу Федеральной антимонопольной службы от 17.01.2007 № 5, далее - Административный регламент) определено, что при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган устанавливает доминирующее положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке.

Согласно пункту 3.3 Административного регламента установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства включает в себя, в частности, такое административное действие, как принятие решения об установлении доминирующего положения.

Определение признаков наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта осуществляется по результатам анализа состояния конкуренции, проведенного согласно соответствующему порядку проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта, и включает в себя идентификацию хозяйствующего субъекта, предварительное определение продуктовых и географических границ товарного рынка, выявление группы лиц, оценку положения хозяйствующего субъекта (группы лиц) на рынке (пункт 3.6.4).

Согласно пунктам 1 и 3 Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.04.2006 № 108 (далее - Порядок № 108), действовавшего во время проверки УФАС и вынесения решения, по результатам анализа и оценки состояния конкурентной среды должен быть составлен аналитический отчет.

Действительно, анализ рынка услуг по предоставлению в пользование хозяйствующим субъектам опор наружного освещения для размещения линий электропередач, линий связи и, в том числе ВОЛС в г. Архангельске проведен управлением и по его результатам  15.06.2010 составлен Аналитический отчет,   на основе которого принято решение от 19.07.2010.

Проанализировав состав хозяйствующих субъектов и их долю на рынке оказания услуг по предоставлению в пользование опор, в том числе, наружного освещения для размещения линий электропередач, линий связи, в том числе ВОЛС, управление пришло к выводу о том, что положение предприятия на таком рынке является доминирующим, при этом оказываемая в рамках заключенных договоров услуга не является взаимозаменяемой.

В основу  такого вывода положена  доля предприятия по объему продаж (поставок), то есть по количеству опор, предоставляемых хозяйствующим субъектам в эксплуатацию (46, 3 %), которая на рассматриваемом товарном рынке неизменна в течение двух лет. Кроме того, УФАС исходило из того, что вход на указанный рынок иным хозяйствующим субъектам затруднен в связи с географическими и технологическими причинами, строительство новых опор невозможно и нецелесообразно в силу сложившегося градостроительного плана города Архангельска. Для подтверждения доминирующего положения предприятия на рынке антимонопольным органом дополнительно установлена его доля по наличию производственных мощностей, в данном случае по количеству опор, находящихся в пользовании (более 80%).

Состав хозяйствующих субъектов определен на основании данных, представленных Департаментом градостроительства мэрии г. Архангельска от 01.03.2010 № 291 в отношении хозяйствующих субъектов на территории муниципального образования «Город Архангельск», осуществляющих сдачу в аренду опор наружного освещения, которыми указаны  предприятие и          ООО «Элком».

Вместе с тем в соответствии с разделом V Порядка № 108 в состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, включаются хозяйствующие субъекты, постоянно продающие (производящие) в его границах рассматриваемый товар в пределах определенного временного интервала.

В состав хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом рынке, могут быть включены: а) физические и юридические лица, которые в течение краткосрочного периода (не более года) могут при обычных условиях оборота, отсутствии нарушений законодательства Российской Федерации и без дополнительных издержек (издержки окупаются в течение года при уровне цен, отличающемся не более чем на 10 процентов от сложившейся средневзвешенной рыночной цены) войти на данный товарный рынок (далее - потенциальные продавцы); б) продавцы товаров, взаимозаменяемых с данным товаром по производству.

При определении состава хозяйствующих субъектов выявляется такое их количество, чтобы добавление невыявленных хозяйствующих субъектов не приводило бы к изменению выводов о наличии или об отсутствии доминирующего положения у крупнейших хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке.

Согласно пункту 39 Порядка № 108 доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке рассчитывается как выраженное в процентах отношение показателя, характеризующего объем товарной массы, поставляемой данным хозяйствующим субъектом на рассматриваемый товарный рынок, к показателю, характеризующему объем рассматриваемого товарного рынка.

Однако, как правильно указал суд первой инстанции, из письма Департамента градостроительства мэрии г. Архангельска от 01.03.2010 № 291 не представляется возможным установить, за какой период времени указаны содержащиеся там сведения. Кроме того, в нем отсутствует информация о других хозяйствующих субъектах, осуществляющих сдачу опор в аренду, в частности, о МУП «МКП № 1», чьи опоры в 2009 году были переданы в аренду предприятию.

С учетом изложенное, содержащаяся в указанном письме информация не может являться полной и достоверной.

Суд первой инстанции обоснованно также отнесся критически к использованной УФАС информации, представленной ООО «АСЭП» в письме от 17.02.2010 № 02-03/634, о том, что названная организация не арендует и не владеет на праве собственности или ином установленном законом основании опорами наружного освещения, договоров о совместной эксплуатации опор ни с одним из хозяйствующих субъектов не имеет, а также к письму филиала     ОАО «МРСК Северо-Запада» «Архэнерго», представленном на запрос управления в материалы дела № 44-10, в котором указано, что линий наружного освещения по г. Архангельску в собственности организации нет, договоров на эксплуатацию сетей (опор) наружного освещения под линии электропередач, линии связи, в том числе ВОЛС, по г. Архангельску организация не заключала. 

Информация, содержащаяся в названых письмах, противоречит  письму Производственного отделения «Архангельские электрические сети» филиала ОАО «МРСК Северо-Запада» «Архэнерго» от 31.08.2010 № 10-30/8056, представленному предприятием в суд первой инстанции, согласно которому на балансе данного производственного объединения состоят   3214 опор ВЛ-04 кВ, находящихся на территории г. Архангельска.

Кроме того,  из указанного письма следует, что названный хозяйствующий субъект предоставляет свои опоры линий электропередач для размещения имущества сторонними организациями (линий связи, линий электропередач).

Помимо этого, как было установлено судом первой, инстанции при расчете объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на нем управлением отражены данные по общему количеству опор, количеству опор, представляемых хозяйствующим субъектам в эксплуатацию, а также  количестве точек крепления по договорам на совместную эксплуатацию опор в отношении ООО «Элком» на основании данных, представленных указанным хозяйствующим субъектом.

Вместе с тем из пояснений представителя ООО «Элком», данных как суду первой, так и апелляционной инстанций, следует, что на запрос УФАС  представлялись данные только за 2010 год, а за 2008 и 2009 годы антимонопольным органом в запросе  соответствующая информация не истребовалась и, соответственно, им не представлялась.

Следовательно, в материалах дела отсутствует полная, непротиворечивая информация о количестве хозяйствующих субъектов, осуществляющих предоставление опор в пользование для совместной эксплуатации и размещения на них своих линий.

Судом первой инстанции при рассмотрении дела исследовался вопрос и о наличии доказательств о незаменимости спорной услуги.

В ходе рассмотрения дела № 44-10 УФАС пришло к выводу о том, что иные способы размещения линий связи и линий электропередач трудоемки, затратны и невыгодны по временным и стоимостным характеристикам по сравнению с опорами наружного освещения.

Определение взаимозаменяемых товаров в соответствии со статьей 4 Закона о конкуренции основывается на фактической замене товаров покупателем или готовности покупателя заменить одни товары другими в процессе потребления (в том числе производственного), учитывая их функциональное назначение, применение, качественные и технические характеристики, цену и другие параметры.

Вместе с тем, как правильно указал суд первой инстанции, из решения антимонопольного органа не представляется возможным определить, на основании каких данных были установлены способы размещения линий связи, в том числе ВОЛС, являются ли такие способы исчерпывающими.

С учетом изложенного вывод суда о том, что УФАС не доказало наличие доминирующего положения МУП «Горсвет», апелляционная коллегия считает правильным.

Поскольку антимонопольным органом не доказано доминирующее положение предприятия на рынке услуг по предоставлению в пользование хозяйствующим субъектам опор, в том числе, наружного освещения для размещения линий электропередач, линий связи и ВОЛС в г. Архангельске, то является необоснованным вывод о навязывании хозяйствующим субъектом невыгодных условий договора и об установлении экономически, технологически различных цен на одни и те же услуги.

Кроме того, при принятии решения и вынесении предписания антимонопольным органом не учтено, что по смыслу положений статьи 10 Закона о защите конкуренции и статьи 10 ГК РФ вменение доминирующему субъекту правонарушения, выразившегося в злоупотреблении субъективным правом, должно рассматриваться как требующее сбалансированной оценки интересов всех участников исследуемых правоотношений.

В силу положений статей 421 и 422 ГК РФ следует признать, что свобода гражданско-правового договора не является безусловной. Обязанность заключить договор или включить условия договора может быть предписана законом, иными правовыми актами (императивными нормами) или добровольно принятым обязательством. Вместе с тем надлежащее исполнение договорных либо иных обязательств является важной составляющей гражданского правопорядка (статьи 307 и 309 ГК РФ). Исполнение договорных обязательств связано с необходимостью следовать всем согласованным условиям договора, в том числе отличным от диспозитивных норм гражданского права.

В материалах дела не усматрвиается, что заявитель совершил либо совершал какие-либо действия по принуждению общества к заключению договоров на предложенных им условиях.

 Доказательств иного антимонопольный орган не собрал и не представил (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

 Сама по себе оценка хозяйствующими субъектами предложенных        МУП «Горсвет» условий договора как «для себя невыгодных» недостаточны для признания предприятия  нарушившим пункт 3 части 1 статьи 10 Закона             № 135-ФЗ.

Вывод управления о навязывании невыгодных условий договора строится на ежегодном увеличении предприятием стоимости услуги и несогласовании протоколов разногласий.

Вместе с тем, как правильно указал суд первой инстанции, уклонение заявителя от согласования направленных контрагентами разногласий по цене договора совершено в допустимых пределах осуществления гражданских прав, имеет раскрытое и документально подтвержденное фактическое обоснование и предполагает судебный порядок урегулирования спора (статья 446 и глава 29 ГК РФ).

Управлением не представлено доказательств тому, что предприятие действовало с целью ущемления интересов ООО «Мир цветов», ОАО «МТС», ОАО «ВымпелКом», ООО «СЦС Совинтел», ООО «АТК», ОАО «СЗТелеком» и ОАО «МегаФон» путем навязывания своих условий договора и принуждения внести изменения в договор в своей редакции (оказания каким-либо способом давления на контрагента, угрозы).

По смыслу пункта 6 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ нарушением антимонопольного законодательства занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом при ценообразовании признается установление различных цен на один и тот же товар вне зависимости от экономических, технологических, иных причин, изменений общих условий обращения товара на рынке, сумм необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли.

В рассматриваемом случае доминирующее положение МУП «Горсвет» не доказано, не установлено, в чем выразились неблагоприятные последствия действий предприятия для хозяйствующих субъектов и повлекло ли или могло повлечь выявленное нарушение ограничение конкуренции.

 В связи с этим суд первой инстанции правомерно посчитал, что управлением не доказано нарушение предприятием пунктов 3 и 6 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ.

При таких обстоятельствах и доказательствах надлежит признать, что управлением не доказаны правовые и фактические основания для принятия оспариваемого решения и выдачи оспариваемого предписания. Эти акты не могут рассматриваться как должным образом обоснованные, а следовательно, законные.

Доводы, приведенные УФАС и ОАО «СЗТелеком» в апелляционных жалобах, были предметом исследования суда первой инстанции,  им в соответствии со статьей 71 АПК РФ дана надлежащая оценка.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционных жалоб и отмены решения суда первой инстанции.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

п о с т а н о в и л:

решение Арбитражного суда Архангельской области от 18 октября      2010 года по делу № А05-8986/2010 оставить без изменения, апелляционные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области и открытого акционерного общества «Северо-Западный Телеком» в лице Архангельского филиала – без удовлетворения.

Председательствующий

Н.В.