Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.12.2010 по делу n А05-6756/2010. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ЧЕТЫРНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Батюшкова, д.12, г. Вологда, 160001

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

31 декабря 2010 года

г. Вологда

Дело № А05-6756/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 28 декабря 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 31 декабря 2010 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Кудина А.Г., судей Мурахиной Н.В. и Чельцовой Н.С. при ведении протокола и аудиозаписи секретарем судебного заседания Мазалецкой О.О.,

при участии представителя инспекции Трофимовой Г.С. по постоянной доверенности от 26.03.2010 № 2.2-14/03572, представителей предпринимателя Шоломицкого Дмитрия Григорьевича Сараева Д.О. по постоянной доверенности от 12.07.2010, Сисевича А.В. по постоянной доверенности от 16.12.2010 № 4Д-1073,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Архангельской области и Ненецкому автономному округу на решение Арбитражного суда Архангельской области от 31 августа 2010 года по делу                № А05-6756/2010 (судья Хромцов В.Н.),

у с т а н о в и л:

индивидуальный предприниматель Шоломицкий Дмитрий Григорьевич (далее – заявитель, предприниматель) обратился в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением (с учетом уточнения, принятого судом 22.06.2010) о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Архангельской области и Ненецкому автономному округу (далее – ответчик, инспекция, налоговый орган)                          № 04-08/202 от 31.03.2010 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на доходы физических лиц (далее – НДФЛ) в сумме 6 030 261 руб., единого социального налога (далее – ЕСН), уплачиваемого в отношении предпринимательской деятельности, в сумме 815 218 руб., ЕСН, уплачиваемого в отношении выплат физическим лицам, в сумме 222 128 руб., налога на добавленную стоимость (далее – НДС) в сумме 10 355 840 руб., начисления соответствующих сумм пеней и штрафов.

Решением арбитражного суда от 31 августа 2010 года заявленные требования удовлетворены, на инспекцию возложена обязанность по устранению нарушения прав и законных интересов заявителя.

Налоговый орган обжаловал названное решение арбитражного суда в апелляционном порядке.

В апелляционной жалобе инспекция сослалась на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, имеющимся в деле доказательствам, а также материальным нормам права.

В отзыве заявитель с апелляционной жалобой не согласился, ссылаясь на законность и обоснованность решения арбитражного суда, отсутствие оснований для отмены его в апелляционном порядке.

В судебном заседании представители сторон поддержали соответствующие позиции.

Ознакомившись с письменными доказательствами, заслушав пояснения представителей инспекции и предпринимателя, проверив доводы апелляционной жалобы, законность и обоснованность решения суда, суд апелляционной инстанции находит решение суда подлежащим частичной отмене.

Как видно из материалов дела и установлено судом, Шоломицкий Дмитрий Григорьевич зарегистрирован в Едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей за основным государственным регистрационным номером 304290521500022.

На основании решения от 19.08.2009 № 04-08/22 в период с 19.08.2009 по 04.03.2010 в отношении предпринимателя инспекцией была проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2006 по 31.12.2008, в том числе НДФЛ, НДС, ЕСН, ЕНВД, составлен акт от 05.03.2010 № 04-08/132 и вынесено решение от 31.03.2010                № 04-08/202 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым среди прочего предпринимателю доначислено                     6 030 261 руб. НДФЛ, 10 355 840 руб. НДС, 815 218 руб. ЕСН, уплачиваемого в отношении предпринимательской деятельности, 222 128 руб. ЕСН, уплачиваемого в отношении выплат физическим лицам, соответствующие этим налогам суммы пеней и штрафов.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Архангельской области и Ненецкому автономному округу по итогам рассмотрения апелляционной жалобы от 31.05.2010 № 07-10/2/07925 оспариваемое решение утверждено.

Суд первой инстанции, принимая решение об удовлетворении заявленных требований, пришел к выводу об обоснованности доводов предпринимателя в отношении обжалованной части решения инспекции.

Суд апелляционной инстанции находит выводы суда, изложенные в решении, не соответствующими обстоятельствам дела.

Оспариваемым решением предпринимателю за проверяемый период правомерно доначислены 145 033 руб. НДФЛ, соответствующие суммы пеней и штрафов в связи с переводом вида деятельности – оказание услуг боулинга               (г. Коряжма, ул. Советская, д. 10, 2-й этаж) – с системы налогообложения в виде ЕНВД на общую систему налогообложения.

В соответствии со статьей 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ) система налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности устанавливается НК РФ, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении вида предпринимательской деятельности – оказание  бытовых услуг, их групп, подгрупп, видов и (или) отдельных бытовых услуг, классифицируемых в соответствии с Общероссийским классификатором услуг населению.

При этом в силу положений статьи 346.27 НК РФ под бытовыми услугами понимаются платные услуги, оказываемые физическим лицам (за исключением услуг ломбардов и услуг по ремонту, техническому обслуживанию и мойке автотранспортных средств), предусмотренные Общероссийским классификатором услуг населению.

На территории муниципального образования «Город Коряжма» система налогообложения в виде ЕНВД в отношении вида предпринимательской деятельности – оказание бытовых услуг, их групп, подгрупп, видов и (или) отдельных бытовых услуг, классифицируемых в соответствии с Общероссийским классификатором услуг населению, с 01.01.2006 введена решением городской Думы муниципального образования «Город Коряжма» от 24.11.2005 № 118 «О едином налоге на вмененный доход для отдельных видов деятельности».

Поскольку Общероссийским классификатором услуг населению                         ОК 002-93, утвержденным постановлением Госстандрата России от 28.06.1993 № 163, услуги боулинга, которые оказывались заявителем в проверяемом периоде, не относятся к бытовым, то данная предпринимательская деятельность под действие главы 26.3 НК РФ не подпадает и должна облагаться налогами в рамках общего режима.

Суд первой инстанции счел, что использование оборудования для игры в боулинг на условиях почасовой оплаты регулируется законодательством о прокате, в связи с чем вид деятельности предпринимателя по эпизоду оказания услуг боулинга соответствует коду 019430 (почасовой прокат предметов в специальных помещениях) и относится к бытовым услугам.

Вместе с тем обязательства, вытекающие из договора проката, регламентированы соответствующими нормами Гражданского кодекса Российской Федерации (статьи 626 – 631), и представляют собой один из видов арендных отношений.

Согласно приказу Государственного комитета Российской Федерации по физической культуре и туризму от 10.09.1997 № 350 боулинг включен в перечень видов спорта, рекомендуемых для введения в государственные программы физического воспитания населения для развития их в Российской Федерации. Деятельность организаций, связанная с осуществлением игры в кегли (боулинг), отнесена к подгруппе 9241 (спортивная деятельность) Общероссийского классификатора видов экономической деятельности, продукции и услуг ОК 004-93, утвержденного постановлением Госстандарта России от 06.08.1993 № 17 (с изменениями).

Из решения инспекции, а также имеющихся в материалах дела документов (в том числе Z-отчетов по контрольно-кассовой технике, протоколов допросов свидетелей) следует, что предприниматель в проверяемом периоде фактически оказывал услуги по организации и проведению игры в кегли (боулинг) и поэтому в рассматриваемом случае выступал в качестве организатора создания условий, в том числе для использования дорожек для игры в кегли (боулинг), а не предоставлял услуги по прокату предметов спорта, туризма, игр, либо почасовому прокату предметов в специальных помещениях.

Вывод инспекции, сделанный в оспариваемом решении о недвижимом характере использованного в боулинге оборудования, в силу статьи 130 Гражданского кодекса Российской Федерации правильно оценен судом как ошибочный. Вместе с тем, эта оценка не влияет на правомерность доначисления инспекцией по данному эпизоду налогов по общей системе налогообложения, соответствующих пеней и штрафов.

Оспариваемым решением инспекции предпринимателю за проверяемый период также доначислены 2 488 520 руб. НДФЛ, соответствующие суммы пеней и штрафа в связи с переводом вида деятельности – организация общественного питания в ресторане «Черчилль» - с системы налогообложения в виде ЕНВД на общую систему налогообложения.

Основанием для перевода предпринимателя с системы налогообложения в виде ЕНВД на общую систему налогообложения по виду деятельности – организация общественного питания в ресторане «Черчилль» и доначисления соответствующих сумм налогов, пеней и штрафов послужило установленное в ходе проведения проверки превышение общей площади зала обслуживания посетителей над максимально допустимой для применения ЕНВД.

Как следует из обжалуемого решения, за период с 01.01.2006 по 13.11.2008 предприниматель осуществлял деятельность по организации общественного питания в ресторане «Черчилль», расположенном по адресу:               г. Коряжма, ул. Советская, д. 10, 2-й этаж (торговый центр «Парма»), применяя систему ЕНВД.

Согласно пункту 2 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении вида предпринимательской деятельности - оказание услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания.

При этом для целей главы 26.3 НК РФ оказание услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется.

Согласно статье 346.27 НК РФ под площадью зала обслуживания посетителей понимается площадь специально оборудованных помещений (открытых площадок) объекта организации общественного питания, предназначенных для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга, определяемая на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

Объектом организации общественного питания, имеющим зал обслуживания посетителей, признается здание (его часть) или строение, предназначенное для оказания услуг общественного питания, имеющее специально оборудованное помещение (открытую площадку) для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга. К данной категории объектов организации общественного питания относятся рестораны, бары, кафе, столовые, закусочные.

К услугам общественного питания относятся услуги по изготовлению кулинарной продукции и (или) кондитерских изделий, созданию условий для потребления и (или) реализации готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также по проведению досуга.

Суд, удовлетворяя заявленные требования, по данному эпизоду счел недоказанным превышение допустимого для применения ЕНВД физического показателя (площади зала обслуживания посетителей).

Вместе с тем судом не учтено, что согласно инвентаризационным и правоустанавливающим документам арендуемое предпринимателем помещение с рестораном «Черчилль» и боулингом значится как один объект организации общественного питания, имеющий несколько залов обслуживания посетителей, которые находятся в одном здании, на одном этаже, являются смежными друг с другом, имеют единый вход, общая площадь которых определена инспекцией путем суммирования, на что указано на страницах 16, 17 оспариваемого решения.

Суммарная площадь ресторана и боулинга превышает 150 кв.м, что лишает налогоплательщика права на применение системы ЕНВД в спорном периоде.

Решение инспекции по данному эпизоду законно и обоснованно.

Также заявителем решение инспекции оспаривалось по эпизоду доначисления 542 324 руб. НДФЛ, соответствующих сумм, пеней и штрафов в связи с использованием для осуществления деятельности по розничной торговле продовольственными и непродовольственными товарами, а также деятельности по организации общественного питания помещений, переданных заявителю по договорам безвозмездного пользования.

Основанием для доначисления налогов, соответствующих пеней и суммы штрафа по этому эпизоду послужил установленный инспекцией в ходе проведения проверки факт получения заявителем материальной выгоды при заключении договора безвозмездного использования помещений в магазинах «Северный», «Вычегда», «Техно-М», торговом центре «Фаворит» и в кафе «Фаворит» с взаимозависимыми лицами – индивидуальным предпринимателем Шоломицкой Верой Александровной и Шоломицким Григорием Феофиловичем, являющимися родителями предпринимателя.

Согласно абзацу второму части 4 статьи 346.26 НК РФ уплата индивидуальными предпринимателями единого налога