Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.02.2011 по делу n А13-5676/2010. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

от ООО «Жилстройбетон», общества с ограниченной ответственностью «Руссантех» (далее - ООО «Руссантех»), общества с ограниченной ответственностью «ПСМО-98» (далее - ООО «ПСМО-98»), общества с ограниченной ответственностью «Изотерм» (далее - ООО «Изотерм») и общества с ограниченной ответственностью «Жилстрой-персонал» (далее - ООО «Жилстрой-персонал») (том 5, листы 36, 37-135;    том 11, листы 120-170), инспекцией сделан вывод о том, что все работы на объектах ООО «Жилстройбетон» и ООО «СК «Века» выполнены самим обществом и субподрядными организациями: ООО «Руссантех»,                  ООО «ПСМО-98», ООО «Изотерм», ООО «Жилстрой-персонал» (далее – иные субподрядчики) - без привлечения ООО «Альфа-Строй».

       Также в ходе проверки налоговой инспекцией установлено, что в актах о приемке выполненных работ отсутствуют наименование и адрес инвестора, адреса заказчика (генподрядчика) и подрядчика, в справках о стоимости выполненных работ и затрат не указаны даты, отсутствуют адреса заказчика (генподрядчика) и подрядчика, в силу чего указанные документы не могут служить основанием для отнесения сумм НДС к вычетам, а затрат - к расходам при исчислении налогооблагаемой прибыли.

       Дополнительно к доводам, изложенным в оспариваемом решении, инспекция сослалась на показания индивидуального предпринимателя Никулина Д.В., который в ходе допроса пояснил, что на средства, поступавшие ему от ряда организаций, в том числе от ООО «Альфа-Строй», он закупал для них векселя, субподрядных организаций не нанимал, сам строительными работами не занимался (том 8, листы 4-7). Кроме того, инспекция указала, что после окончания проверки проведен допрос прораба общества Калмыкова С.Н., который подтвердил выполнение спорных работ силами общества и факт того, что ООО «Альфа-Строй» на объектах заказчиков не выполняло работы (том 10, листы 52-55).

       На основании указанных доказательств, представленных ответчиком, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что реальные хозяйственные операции у общества и ООО «Альфа-Строй» отсутствовали.

       Податель жалобы считает, что доказательства, полученные ответчиком после завершения налоговой проверки, не могут быть приняты в качестве допустимых, поскольку выводы проверяющих, приведенные в оспариваемом ненормативном правовом акте, на них не были основаны, информации об источнике их получения ответчиком не представлено.

       Протоколы допросов физических лиц (работников общества), по мнению заявителя, также не отвечают критерию допустимости, поскольку копии данных документов, предъявленные обществу вместе с актом проверки от 08.12.2009 № 11-15/247-84, не содержали подписей сотрудника налогового органа, проводившего допрос (том 12, листы  47-156). Данное обстоятельство, как считает заявитель, свидетельствует о нарушении положений, закрепленных в статье 99 НК РФ, и не позволяет принять данные документы в качестве надлежащих доказательств по делу. Предъявление налоговым органом в материалы дела указанных документов с проставленными в них подписями свидетельствует о том, что протоколы подписаны сотрудником налогового органа не по факту допроса, а в более поздний период, что в силу положений названной статьи НК РФ, не является допустимым.

       Кроме того, податель жалобы считает, что на основе показаний допрошенных лиц не представляется возможным сделать однозначный вывод о том, что работники ООО «Альфа-Срой» не выполняли работ на объектах общества.

       Ссылки проверяющих на нарушения, допущенные при оформлении первичных учетных документов, которыми оформлены рассматриваемые хозяйственные операции, по мнению общества, не являются состоятельными и противоречат как налоговому законодательству, так и законодательству, регламентирующему ведение бухгалтерского учета в организации.

       Вывод инспекции о том, что спорные работы выполнены иными субподрядчиками, по мнению подателя жалобы, также не является обоснованным. В подтверждение своей позиции заявитель представил в суд апелляционной инстанции сводные расчеты работ, произведенных на объектах заказчика, с указанием наименования этих работ, их объемов, выполненных как организациями – субподрядчиками, так и самим обществом и предъявленных заказчикам.

          Согласно статье 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

  Оценив в соответствии с названной статьей относимость, допустимость и достоверность каждого представленного сторонами доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, апелляционная коллегия считает обоснованным вывод суда первой инстанции о правомерности отказа в предоставлении обществу налоговых вычетов по НДС и расходов по налогу на прибыль в связи со следующим.

       По мнению апелляционной инстанции, предъявление обществу копий протоколов допросов свидетелей, в которых не имелось подписи сотрудника налогового органа, само по себе не является основанием для вывода о том, что ответчиком нарушены нормы, закрепленные в статьях 90, 99 НК РФ, и о том, что указанные протоколы являются недопустимыми доказательствами по рассматриваемому делу.

        Как поясняли представители налогового органа в ходе рассмотрения дела в суде, копии протоколов без подписей сотрудника инспекции изготавливались в момент допроса физических лиц с целью предоставления возможности им с ними ознакомиться. После изготовления копии протокола на подлинном экземпляре указанного документа проставлялась подпись инспектора, проводившего допрос. Поэтому, по мнению инспекции, нарушений норм законодательства ею не было допущено, изготовление копий документов до момента их подписания инспектором действующим законодательством не запрещено. Поскольку допрошенные не посчитали необходимым изучать предоставленные им копии протоколов, эти документы остались в распоряжении инспекции и, как указали представители налогового органа, ошибочно предъявлены обществу.

       Ответчик утверждал, что на момент вынесения оспариваемого решения на протоколах допросов подписи сотрудников инспекции были проставлены. В суд апелляционной инстанции налоговый орган представил протокол рассмотрения возражений и материалов проверки от 31.12.2009 , из которого следует, что на рассмотрении возражений и материалов проверки участвовал руководитель общества Гертней В.Л.

       Гертней В.Л. в судебном заседании апелляционной инстанции не опровергал факт того, что при рассмотрении материалов проверки протоколы допросов содержали подписи сотрудника налогового органа.

       Судом апелляционной инстанции обозревались подлинники протоколов допросов, на данных документах подписи сотрудника инспекции проставлены.

   Статьей 90 НК РФ не определена последовательность проставления подписей на протоколе допроса допрашиваемого и лица, производящего допрос. Названная статья содержит условие о том, что перед получением показаний должностное лицо налогового органа предупреждает свидетеля об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, о чем делается отметка в протоколе, которая удостоверяется подписью свидетеля (пункт 5 данной статьи). Указанное условие в рассматриваемом случае соблюдено.

   Пунктом 4 статьи 99 НК РФ предусмотрено, что протокол подписывается составившим его должностным лицом налогового органа, а также всеми лицами, участвовавшими в производстве действия или присутствовавшими при его проведении.

   Названная статья также не содержит императивного предписания о том, что сотрудник налогового органа должен подписать протокол до того момента, как он будет подписан допрошенным.

       При таких обстоятельствах оснований для вывода о том, что протоколы допросов свидетелей оформлены с нарушением требований, закрепленных в статьях 90, 99 НК РФ, у суда апелляционной инстанции не имеется. При этом суд считает, что все приведенные доводы сторон, касающиеся оформления протоколов допросов свидетелей и изготовления их копий, не свидетельствуют об их порочности и не указывают на дефектность содержащихся в них сведений.           

Ссылка инспекции в обоснование своей позиции на доказательства, полученные после проведения налоговой проверки общества, не может быть признана несостоятельной, поскольку в пункте 2 Постановления Пленума ВАС РФ № 53 разъяснено, что при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 названного Кодекса.

          Следовательно, все доводы и представленные сторонами доказательства, в том числе и документы общества, подлежат оценке судом наряду со всеми имеющимися доказательствами по данному делу.

       Как обоснованно указал суд первой инстанции, отрицание руководителем ООО «Альфа-Строй» своего отношения к деятельности данной организации и подписания от ее имени каких-либо документов само по себе не является основанием для вывода о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

       Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если будет установлено, что сведения, содержащиеся в первичных учетных документах, недостоверны, реальные хозяйственные операции контрагент не осуществлял, налогоплательщик не проявил должной осмотрительности и осторожности.

  Суд первой инстанции при рассмотрении настоящего дела правомерно сослался на постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09 марта 2010 года № 15574/09, от 20 апреля          2010 года № 18162/09, от 25 мая 2010 года № 15658/09, от 08 июня 2010 года              № 17684/09.

   Так, согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в названных судебных актах и Постановлении Пленума ВАС РФ № 53,  по условиям делового оборота при осуществлении выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта. Кроме того, налогоплательщик вправе приводить доказательства, свидетельствующие о том, что исходя из условий заключения и исполнения договора оно не могло знать о заключении сделки от имени организации, не осуществляющей реальной предпринимательской деятельности и не исполняющей ввиду этого налоговых обязанностей по сделкам, оформляемым от ее имени.

       Как следует из протокола допроса директора общества Гертнея В.Л. (том 5, листы 137-139), о существовании ООО «Альфа-Строй» он узнал из объявления в газете, экономические расчеты, составленные по строительным работам и предъявленные представителями данной организации, его устроили. 

       В то же время руководитель заявителя ни в ходе проверки, ни в ходе рассмотрения дела, помимо названного, не указал ни одного обстоятельства и не представил доказательств в обоснование выбора такого контрагента в соответствии с обычаями делового оборота, а именно не разъяснил, в чем заключалась коммерческая привлекательность заключения таких сделок именно с этой организацией, каким образом проверялась и оценивалась деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения им обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

       В то время как из совокупности обстоятельств, выявленных в ходе мероприятий встречного контроля, проведенного в отношении ООО «Альфа-Строй», инспекцией установлено, что необходимых ресурсов, требуемых для выполнения строительных работ на объектах, у названной организации не имелось.

       В суде апелляционной инстанции Гертней В.Л. утверждал, что все работы, выполненные ООО «Альфа-Строй», он принимал только с участием руководителя названной организации Гергальда С.А., документы, подтверждающие факт выполнения работ, подписывал сам Гергальд С.А. На участие каких-либо иных лиц, действующих от имени ООО «Альфа-Строй», руководитель заявителя не ссылался. 

       Однако данное утверждение представителя заявителя опровергается показаниями Гертнея В.Л., данными налоговому органу в ходе проверки.

       Как следует из протокола допроса директора общества Гертнея В.Л. (том 5, листы 137-139), он встречался с директором ООО «Альфа-Строй» при подписании договора, документы, подтверждающие его полномочия, не истребовал, первичные документы, подтверждающие выполнение работ, получал через ответственных лиц, назвать которых не смог.

       Действительно, налоговое обязательство не возлагает на налогоплательщика обязанности требовать документы, удостоверяющие личность лица, выступающего от имени руководителя контрагента.  

       Между тем участие неустановленных лиц (имена и фамилии которых руководитель общества не смог вспомнить при допросе в инспекции) без документального подтверждения их полномочий свидетельствует об отсутствии со стороны подрядчика должной степени осмотрительности и осторожности в рассматриваемых правоотношениях, связанных со строительством объектов жилого и нежилого назначения.  

      Податель жалобы указал на то, что у ООО «Альфа-Строй» имелась лицензия на производство спорных работ.

      Действительно, данное обстоятельство не оспаривается ответчиком.

      Между тем при допросе Орлов А.А. пояснил, что данных о персонале и имуществе, необходимых для получения лицензии на строительство, он в лицензирующий орган не представлял. Бухгалтерскими балансами организации за 2006 год и 9 месяцев 2007 года подтверждено отсутствие у ООО «Альфа-Строй» собственных основных средств (том 11, листы 105-116).

       При этом, по мнению апелляционной инстанции, наличие лицензии при фактическом отсутствии у организации необходимых ресурсов для выполнения строительных работ не является основанием для вывода о том, что данный контрагент способен участвовать в выполнении работ, связанных с определенным риском для граждан и окружающей среды. Как следует из материалов дела, пояснений руководителя общества, эти обстоятельства, касающиеся контрагента, в рассматриваемом случае обществом не выяснялись. 

       Таким образом, вывод суда первой инстанции о том, что заявитель при выборе контрагента в должной мере не проявил