Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.05.2011 по делу n А13-10473/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

также внесены изменения в документацию, входящую в заявку на участие в конкурсе, изменен порядок формирования цены контракта в соответствии с которым пункт 14 изложен в новой редакции: «Предложение о цене контракта (лота) определяется участником размещения заказа исходя из расчета стоимости услуги 30 рублей в день на одного школьника, в которую включается стоимость реализуемой продукции собственного производства с учетом единой наценки, в том числе, расходы на электрическую энергию, перевозку, страхование, таможенные пошлины, уплату налогов, сборов и других обязательных платежей в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Размер единой наценки на реализуемую продукцию собственного производства не может превышать 60% (в соответствии с постановлением Правительства Вологодской области от 24.10.2005 № 1118 «О регулировании наценок на продукцию общественного питания»).

Предложение о цене контракта (лота) не может превышать начальную (максимальную) цену контракта (лота), указанную в извещении о проведении конкурса и информационных картах.

В случае если цена контракта (лота), указанная в заявке и предлагаемая участником размещения заказа превышает начальную (максимальную) цену контракта (цену лота), участник размещения заказа не допускается к участию в конкурсе на основании несоответствия его заявки требованиям, установленным конкурсной документации.

Цена услуги по каждому учреждению внутри лота не должна превышать лимитов финансирования, указанных в техническом задании по соответствующему лоту».

Также изменен абзац 5 пункта 23 конкурсной документации, где после слов «непредоставление определенных пунктом 12 настоящей инструкции документов» дополнен словами: «(за исключением документов, предусмотренных подпунктом «г» пункта 12 настоящей инструкции)».

Абзац 1 пункта 24.1 конкурсной документации «Оценка заявок по критерию «цена лота» исключен.

В пункте 24.2 «Оценка заявок по критерию «качество услуг и квалификация участника конкурса» конкурсной документации содержание критерия изложено в новой редакции.

Предложение «Цена муниципального контракта может быть снижена по соглашению сторон без изменения предусмотренных контрактом объема услуг и иных условий исполнения муниципального контракта», указанное в пункте 25 конкурсной документации, исключено.

В подразделе «Место, условия и сроки (периоды) оказания услуги» части 2 «Сведения об услуге» изложен в новой редакции: «Место оказания услуги - по месту нахождения муниципального заказчика. Период оказания услуг - с 01 сентября 2010 г. По 31 мая 2011 г. Условия оказания услуги:

- одноразовое горячее питание (завтраки) из расчета 30 рублей на школьника по десятидневному меню, согласованному с Территориальным управлением Роспотребнадзора по Вологодской области. Примерное десятидневное меню разрабатывается с учетом сезонности, необходимого количества основных пищевых веществ и требуемой калорийности суточного рациона, диффиренцированного по возрастным группам обучающихся (7-11 и 12-18 лет);

- услуга должна соответствовать требованиям, установленным в соответствии с Федеральным законом от 30.03.1999 № 52-ФЗ «О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения», Федеральным законом от 02.01.2000 № 29-ФЗ «О качестве и безопасности пищевых продуктов», санитарными правилами, утвержденными постановлением Главного государственного санитарного врача Российской Федерации от 23.07.2008 № 45 «Об утверждении СанПиН 2.4.5 2409-08».

Также изменен подраздел «Качество оказываемой услуги и квалификация участника конкурса» части 2 «Сведения об услуге» конкурсной документации, который изложен в новой редакции.

Приложение 2 к заявке «Предложение о качестве услуг и квалификации участника конкурса» изложено в новой редакции. Также в новой редакции предложена форма 2 «Таблица цен на оказываемые услуги по лоту».

На участие в конкурсе было подано 15 заявок, а именно: ОАО «Агрос», ОАО «Комбинат школьного питания», ООО «Кафе «Арена», предпринимателя Златоустовой Л. А., предпринимателя Вершининой Т. А., предпринимателя Афанасьева А. Ю., предпринимателя Полонской Е.В., при этом до заседания конкурсной комиссии были отозваны заявки ОАО «Агрос» по лотам №№ 1, 5, 7; предпринимателя Афанасьева А.Ю. по лоту № 6; предпринимателя Златоустовой Л.А. по лоту № 11.

Конкурсной комиссией 29.07.2010 произведено вскрытие конвертов с заявками на участие в конкурсе, что подтверждается протоколом вскрытия конвертов от 29.07.2010 № 3 (т.1 л.д.145-148) и приложениями к нему (т.2 л.д. 1-22). Начало заседания конкурсной комиссией по рассмотрению заявок на участие в конкурсе назначено на 02.08.2010 в 10 час. 00 мин.

ООО «Снабсервис+» 27.07.2010 обратилось в УФАС по Вологодской области с жалобой на действия организатора конкурса.

По результатам рассмотрения жалобы Комиссия по контролю в сфере размещения заказов УФАС по Вологодской области (далее - Комиссия)  приняла решение от 23.08.2010 № 5-2/145-10 (далее - решение), которым установила наличие нарушений в действиях муниципальных заказчиков и уполномоченного органа, а именно: выбранная форма торгов в виде открытого конкурса не соответствует распоряжению Правительства Российской Федерации от 27.02.2008 № 236-р, решение о внесении изменений в конкурсную документацию внесены с нарушением части 3 статьи 24 Закона № 94-ФЗ позднее пяти дней до даты окончания подачи заявок на участие в конкурсе. В связи с чем комиссия признала жалобу ООО «Снабсервис+» частично обоснованной и выдала предписание от 23.08.2010 № 5-2/145-10 (далее - предписание).

В предписании указано: муниципальным заказчикам, Управлению муниципального заказа мэрии города Череповца аннулировать торги, привести документацию в соответствии с требованиями Закона № 94-ФЗ, проводить процедуру размещения заказа в соответствии с Законом №94-ФЗ, сообщить в Управление ФАС об исполнении предписания до 01.09.2010.

Считая решение и предписание Управления ФАС недействительными, мэрия обратилась в арбитражный суд с заявленными требованиями.

На основании пункта 1 части 9 статьи 17 Закона № 94-ФЗ при выявлении в результате проведения плановых и внеплановых проверок, а также в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа или специализированной организации либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссии нарушений указанными в части 1 настоящей статьи лицами законодательства Российской Федерации и (или) иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов уполномоченные на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации или орган местного самоуправления вправе выдать заказчику, уполномоченному органу, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, в результате действий (бездействия) которых были нарушены права и законные интересы участников размещения заказа, обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том числе об аннулировании торгов.

В силу части 9 статьи 60 Закона № 94-ФЗ решение, принятое по результатам рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня его принятия.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 07.04.2004 № 189 «Вопросы Федеральной антимонопольной службы» к основным функциям Федеральной антимонопольной службы в числе других отнесен контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд субъектов Российской Федерации и муниципальных нужд - в случаях и порядке, установленных законодательством Российской Федерации о размещении заказов (пункт 4 подпункт «д»).

В соответствии с частью 5 статьи 17 Закона № 94-ФЗ внеплановая проверка осуществляется в случае обращения участника размещения заказа с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации или оператора электронной площадки либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, поступления информации о нарушении законодательства Российской Федерации и (или) иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов, а также в целях контроля за исполнением предписаний, выданных в соответствии с частью 9 настоящей статьи. При этом рассмотрение такой жалобы осуществляется в порядке, установленном главой 8 настоящего Федерального закона. В случае, если внеплановая проверка осуществляется на основании жалобы участника размещения заказа, по результатам проведения указанной проверки и рассмотрения указанной жалобы принимается единое решение.

Из содержания изложенных норм, а также положений статьи 17, главы 8 Закона № 94-ФЗ следует, что антимонопольный орган уполномочен осуществлять контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд субъектов Российской Федерации, принимать решения, выдавать предписания заказчику, уполномоченному органу, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии,  по результатам внеплановых проверок, по жалобам участников размещения заказа, а  заинтересованные лица, в свою очередь, вправе обжаловать принятые решения в судебном порядке, если полагают, что они не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы граждан, организаций, иных лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 1 статьи 20 Закона № 94-ФЗ в целях настоящего Федерального закона под конкурсом понимаются торги, победителем которых признается лицо, которое предложило лучшие условия исполнения контракта и заявке на участие в конкурсе которого присвоен первый номер.

Порядок размещения заказа путем проведения конкурса регламентирован главой 2 Закона № 94-ФЗ.

Вместе с тем частью 4 статьи 10 Закона № 94-ФЗ предусмотрено, что размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчика, которые соответственно производятся, выполняются, оказываются не по конкретным заявкам заказчика, уполномоченного органа, для которых есть функционирующий рынок и сравнивать которые можно только по их ценам, осуществляется путем проведения аукциона. Перечни товаров, работ, услуг, размещение заказов соответственно на поставки, выполнение, оказание которых осуществляются путем проведения аукциона, устанавливаются Правительством Российской Федерации. В случае, если товары, работы, услуги включены в указанные перечни, размещение заказов на поставки таких товаров, выполнение таких работ, оказание таких услуг для государственных или муниципальных нужд путем проведения конкурса не допускается и осуществляется в соответствии с частью 4.2 настоящей статьи (в редакции Федеральных законов от 25.11.2009 № 273-ФЗ, от 08.05.2010 № 83-ФЗ).

В соответствии с частью 4.2 статьи 10 Закона № 94-ФЗ размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков, включенных в указанные в части 4 настоящей статьи перечни товаров, работ, услуг, осуществляется путем проведения открытого аукциона в электронной форме (в редакции, действовавшей на момент проведения торгов).

Распоряжением Правительства Российской Федерации от 27.02.2008 № 236-р (далее - Распоряжение № 236-р) код по Общероссийскому классификатору видов экономической деятельности, продукции и услуг (далее -  код по ОКВЭД) ОК 004-93 5500000 - Услуги гостиниц и ресторанов (кроме кодов 5520101 - 5520109, 5520302, 5520303, 5520304, 5520306, 5520308, 5520309) включен в Перечень  товаров (работ, услуг), размещение заказов на поставки (выполнение, оказание) которых осуществляется путем проведения аукциона.

Из материалов дела следует, что предмет совместного открытого конкурса является размещение муниципального заказа на оказание услуг по организации питания школьников в муниципальных образовательных учреждениях города Череповца, предмет контрактов в отношении всех лотов определен как оказание услуги по организации питания школьников.

Муниципальные заказчики и мэрия, как уполномоченный орган, полагая, что услуга по организации питания школьников относится к кодам  по ОКВЭД 5520107 «услуги столовых» и 5520109 «услуги заведений прочих», которые входят в число исключений, предусмотренных распоряжением № 236-р, выбрали форму размещения муниципального заказа в виде конкурса.

Вместе с тем, в соответствии с определением столовой, приведенном в пункте 4.8 Национального стандарта Российской Федерации «Услуги общественного питания. Классификация предприятий общественного питания» ГОСТ Р 50762-2007, утвержденного приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 27.12.2007         № 475-ст, столовая - предприятие общественного питания, общедоступное или обслуживающее определенный контингент потребителей, производящее и реализующее блюда и кулинарные изделия в соответствии с меню, различаемое по дням недели.

В пункте 4.2 указанного ГОСТа приведена классификация типов предприятий общественного питания, согласно которой установлены следующие типы предприятий общественного питания: ресторан, бар, кафе, столовая, закусочная, предприятие быстрого обслуживания, буфет, кафетерий, кофейня, магазин кулинарии.

Исходя из приведенных положений все типы предприятий общественного питания представляют собой законченный имущественный комплекс, предназначенный для оказания услуг общественного питания.

Из анализа содержания конкурсной документации следует, что предметом конкурса являются не услуги определенного вида предприятия общественного питания, выбор которого осуществляется посредством проведения конкурса, а непосредственно услуга по организации питания, и, следовательно, данный вид услуги не подпадает ни под один из кодов по ОКВЭД 5520101 - 5520109, 5520302, 5520303, 5520304, 5520306, 5520308, 5520309.

В проекте муниципального контракта предусмотрено, что муниципальный заказчик предоставляет исполнителю помещение столовой и помещение пищеблока и оборудование для приготовления пищи, что также свидетельствует о том, что предметом муниципального заказа является не услуга предприятия общественного питания, а услуга по организации питания.

Вместе с тем, остальные виды экономической деятельности раздела «Услуги гостиниц и аналогичных мест проживания» код по ОКВЭД 5500000 не исключены из видов экономической деятельности, по которым размещение заказов на поставки (выполнение, оказание) осуществляется только путем проведения аукциона, а поэтому выбранная муниципальными заказчиками и уполномоченным