Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.05.2011 по делу n А05-6478/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ЧЕТЫРНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Батюшкова, д.12, г. Вологда, 160001

http://14aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

06 мая 2011 года

г. Вологда

Дело № А05-6478/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 04 мая 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 мая 2011 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Мурахиной Н.В., судей Потеевой А.В. и Чельцовой Н.С.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Любишкиной О.А.,

при участии от заявителя Морозовой Ю.О. по доверенности от 31.12.2010 № 0001юр/197-11,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области на решение Арбитражного суда Архангельской области от 14 февраля 2011 года по делу № А05-6478/2010 (судья Дмитревская А.А.), 

у с т а н о в и л:

открытое акционерное общество «Территориальная генерирующая компания № 2» в лице Главного управления по Архангельской области (далее – общество, ОАО «ТГК-2») обратилось в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области (далее – управление, УФАС, антимонопольный орган) от 06.05.2010 № 02-04/2079  и предписания от 06.05.2010 № 02-04/2078 по делу № 04-10.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: закрытое акционерное общество «АСХО «Тепличное» (далее – ЗАО «АСХО Тепличное»), Агентство по тарифам и ценам Архангельской области.

Решением Арбитражного суда Архангельской области от 14.02.2011 по делу № А05-6478/2010 заявленные требования удовлетворены. Признаны недействительными, принятыми в нарушение Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции) решение управления от 06.05.2010 № 02-04/2079 и предписание от 06.05.2010 № 02-04/2078 по делу № 04-10. Суд возложил обязанность на управление устранить допущенные нарушения прав и законных интересов общества. С управления в пользу общества взыскано 2000 руб. расходов по уплате государственной пошлины.

Управление с решением суда не согласилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять новый судебный акт. В обоснование жалобы указывает, что решение Арбитражного суда Архангельской области от 27.08.2010 по делу № А05-6881/2010 не имеет преюдициального значения для рассмотрения настоящего дела. Полагает доказанным факт нарушения         ОАО «ТГК-2» пункта 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившегося в ущемлении интересов ЗАО «АСХО Тепличное» путем навязывания последнему условий договора теплоснабжения, невыгодных для него.

Общество в отзыве на апелляционную жалобу с изложенными в ней доводами не согласилось, просит решение оставить без изменения.

УФАС и третьи лица  надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения дела в апелляционной инстанции, своих представителей в судебное заседание не направили, в связи с этим дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Заслушав объяснения представителя общества, исследовав письменные доказательства по делу, проверив законность и обоснованность обжалуемого решения, изучив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения судебного акта.

Как следует из материалов дела,  в УФАС поступило заявление                   ЗАО «АСХО Тепличное» на неправомерные, по его мнению, действия                ОАО «ТГК-2» по навязыванию невыгодных для него условий договора теплоснабжения от 07.10.2009 № 735.

При этом оно ссылалось на то, что 01.01.2004 с ОАО «ТГК-2» заключен договор теплоснабжения № 735, в соответствии с которым  теплоснабжение ЗАО «АСХО Тепличное» должно было производиться путем получения тепловой энергии на коллекторах производителей без использования магистральных (общих) тепловых сетей, поэтому ЗАО «АСХО Тепличное» с 2006 года оплачивало тепловую энергию по тарифу, предусматривающему только производство тепловой энергии.

С целью включения в тариф на тепловую энергию цены услуг по передаче тепловой энергии ОАО «ТГК-2» в одностороннем порядке в нарушение условий договора изменило 10.10.2004 схему теплоснабжения и врезало в трубопровод, принадлежащий ЗАО «АСХО Тепличное», подающий трубопровод с городской теплосети, в связи с этим  ЗАО «АСХО Тепличное» стало использовать магистральный трубопровод, принадлежащий подразделению ОАО «ТГК-2» Севгортеплосеть.

Письмом от 31.08.2009 № 2000-22-1-25/2888 ОАО «ТГК-2» направило ЗАО «АСХО Тепличное» проект договора теплоснабжения от 01.09.2009          № 735, которым  изменяло точки подключения тепловых сетей ЗАО «АСХО Тепличное» с коллекторов ОАО «ТГК-2» на магистральные сети ОАО «ТГК-2».

Не получив акцепта на свою оферту, ОАО «ТГК-2», воспользовавшись тем, что ЗАО «АСХО Тепличное» допустило нарушение сроков оплаты тепловой энергии, письмом от 30.09.2009 № 2000-22-13/3212 сообщило ему о расторжении договора теплоснабжения от 01.01.2004 № 735 и отключении теплоснабжения с 01.10.2009 с 9 час 00 мин.

ЗАО «АСХО Тепличное» письмом от 30.09.2009 № 794/1 направило в ОАО «ТГК-2» проект договора теплоснабжения от 01.09.2009 № 735  с протоколом разногласий. Одновременно с ОАО «ТГК-2» была достигнута договоренность о возобновлении подачи тепловой энергии с 20 час 00 мин 02.10.2009 на период заключения договора (письмо от 01.10.2009 № 814).

 После получения проекта договора с протоколом разногласий             ОАО «ТГК-2» письмом № 2000-22-2-13/3255 сообщило ЗАО «АСХО Тепличное» о прекращении после 9 час 00 мин 08.10.2009 отпуска тепловой энергии в связи с отсутствием договорных отношений.

 Письмом от 07.10.2009 № 2000-22-13/3258 ОАО «ТГК-2» также известило, что в связи с пропуском 30-дневного срока их оферта от 31.08.2009 утратила силу, протокол разногласий рассмотрению не подлежит, и направило  новый проект договора теплоснабжения от 07.10.2009№ 735, отличающийся от предыдущего проекта договора только датой составления.

Для предотвращения значительных реальных убытков ЗАО «АСХО Тепличное» 09.10.2009 вынужденно подписало предложенный  договор теплоснабжения без протокола разногласий,  приняв явно невыгодное, экономически и технологически необоснованное условие пункта 6.1 договора.

По заявлению ЗАО «АСХО Тепличное» антимонопольный орган 25.01.2011 возбудил в отношении ОАО «ТГК-2» дело № 04-10 по признакам нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

При рассмотрении данного дела управление установило, что                ОАО «ТГК-2» занимает доминирующее положение на рынке производства и реализации тепловой энергии в городе Архангельске (в пределах территории, охваченной присоединенной сетью) и включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов.

ЗАО «АСХО Тепличное» заключило с ОАО «Архэнерго» (ОАО «ТГК-2» является правопреемником ОАО «Архэнерго») договор энергоснабжения         от 01.01.2004 № 735, пунктом 6.1 которого установлена ответственность сторон за состояние и эксплуатацию тепловых  сетей в соответствии с актом о границах ответственности по обслуживанию тепловых сетей от 29.04.2003.

Согласно указанному акту по подающим трубопроводам ЗАО «АСХО Тепличное» имеет границу ответственности с Северодвинским ТЭЦ-2 (с коллектором источника теплоты), а по обратным трубопроводам с магистральным трубопроводом обособленного подразделения ОАО «ТГК-2» «Севгортеплосеть». Таким образом, ЗАО «АСХО Тепличное» услуги по передаче тепловой энергии, предоставляемые подразделением ОАО «ТГК-2» «Севгортеплосеть», не использовало, получало тепловую энергию на коллекторе производителя тепловой энергии - ОАО «ТГК-2».

До 31.12.2009 действовало постановление Департамента по тарифам и ценам Архангельской области от 28.11.2008 № 65-э/5 «О тарифах на  тепловую   энергию, отпускаемую   ОАО   «ТГК-2»   потребителям Архангельской области».

Данным постановлением в зависимости от категории потребителей, утверждены величины тарифов на тепловую энергию.

В названном акте отсутствует условие об обязательном оказании услуг ЗАО «АСХО Тепличное» по тарифам как для потребителя, получающего тепловую энергию на коллекторах производителей.

Письмом от 02.12.2009 № 2000-22-3-24/3930 ОАО «ТГК-2» сообщило, что за период с момента заключения договора теплоснабжения от 01.01.2004    № 735 по день его расторжения произошло изменение фактических обстоятельств, влияющих на взаимоотношения сторон, а именно 18.06.2007 из эксплуатации выведены временные бесхозяйные трубопроводы сетевой воды на ЗАО «АСХО Тепличное» (трубопроводы после ПСГ-2 ТГ-2 до НКП-1,2 после ПСГ-2 ТГ-2,3,4 до НКП-1,2, после НКП-1,2), посредством которых осуществлялось непосредственное присоединение данного потребителя к коллекторам источника теплоты.

Отпуск тепловой энергии в адрес ЗАО «АСХО Тепличное» производился  обществом по штатной проектной схеме посредством магистральных тепловых сетей, что влечет обязанность ЗАО «АСХО Тепличное» производить оплату потребляемой тепловой энергии с учетом затрат на транспортировку тепловой энергии.

Вместе с тем обществом оказывались услуги ЗАО «АСХО Тепличное» по подаче тепловой энергии согласно тарифу как для потребителя, получающего тепловую энергию на коллекторах производителя, то есть без учета стоимости ее передачи. Данный факт обусловлен наличием соответствующего предписания Департамента по тарифам и ценам Архангельской области № 266, вынесенного 21.02.2006 в отношении ОАО «Архангельская генерирующая компания» правопредшественник ОАО «Территориальная генерирующая компания № 2»). Судебными актами по делу № А05-4255/2006-17 установлено, что требования, содержащиеся в предписании, о предоставлении услуг          ЗАО «АСХО Тепличное» по тарифу как для потребителя, получающего тепловую энергию на коллекторах производителя, правомерны.

Письмом от 15.06.2007 № 909 УТЭН Ростехнадзора по Архангельской области сообщило, что ГУ ОАО «ТГК-2» по Архангельской области выдано предписание о необходимости оформления фактического вывода бесхозного трубопровода (посредством которого общество обязано подавать теплоноситель на мощности ЗАО «АСХО Тепличное» в соответствии с договором) из эксплуатации с соблюдением необходимых мер безопасности.

Факт вывода данных трубопроводов из эксплуатации подтверждается актом от 18.06.2007 № 01/07, утвержденным заместителем технического директора Северодвинской ТЭЦ-2. При этом указано, что при проведении проверки ГУ ОАО «ТГК-2» по Архангельской области установлено, что вывод из эксплуатации, равно как и ввод в эксплуатацию, указанных трубопроводов должным образом оформлен не был. Трубопроводы в органах Ростехнадзора не регистрировались, на момент проведения проверки трубопроводы заглушены и не эксплуатируются.

Управлением сделан вывод, что с момента вынесения Департаментом по тарифам и ценам Архангельской области предписания от 21.02.2006 № 266 фактические обстоятельства, влияющие на взаимоотношения ОАО «ТГК-2» и ЗАО «АСХО Тепличное» по предоставлению теплоэнергии, не изменились. Следовательно, взаимоотношения между хозяйствующими субъектами после утверждения акта вывода спорного трубопровода из эксплуатации от 18.06.2007 № 01/07 продолжали регулироваться договором теплоснабжения от 01.01.2004 №735.

Поскольку в установленные законодательством сроки ЗАО «АСХО Тепличное» не направило акцепт на оферту общества, оформленную             ОАО «ТГК-2» в  письме от 31.08.2009 № 2000-22-1-25/2888, то УФАС в своем решении отразило, что  продолжил действовать договор теплоснабжения           от 01.01.2004 № 735.

ЗАО «АСХО Тепличное» письмом от 30.09.2009 № 794/1 направило в       ОАО «ТГК-2» проект договора теплоснабжения от 01.09.2009 № 735  с протоколом разногласий, тем самым указав на несогласие с изменением пункта 6.1 договора, касающегося ответственности сторон за состояние и эксплуатацию тепловых сетей, со ссылкой на акт разграничения эксплуатационной ответственности по обслуживанию сетей.

 В связи с изменением данного пункта договора менялась тарификация поступающей в ЗАО «АСХО Тепличное» теплоэнергии с тарифа по получению теплоэнергии с коллектора на тариф по получению с коллектора и передаче теплоэнергии.

Таким образом, договор теплоснабжения с протоколом разногласий, направленный ЗАО «АСХО Тепличное» 01.01.2009 в адрес ОАО «ТГК-2», является новой офертой.

Вместе с тем 01.10.2009 общество ввело ограничение потребления теплоэнергии на объектах ЗАО «АСХО Тепличное». Далее ЗАО «АСХО Тепличное» и ОАО «ТГК-2» достигли договоренности о бездоговорном потреблении электроэнергии.

 Таким образом, с 16 час 00 мин 01.10.2009 по 13 час 00 мин 02.10.2009 на объекты ЗАО «АСХО Тепличное» теплоэнергия не поступала, а с 13 час 00 мин 07.10.2009  по 11 час 00 мин 02.10.2009 ЗАО «АСХО Тепличное» потребляло теплоэнергию, что подтверждается актами от 13.10.2009, а также распечаткой показаний теплосчетчиков СПТ 961 тепловой энергии на коммерческом узле учета.

Письмом от 07.10.2009 № 2000-22-13/3258 общество направило в адрес ЗАО «АСХО Тепличное» новый проект договора теплоснабжения от 07.10.2009 № 735, тем самым проигнорировав оферту ЗАО «АСХО Тепличное».

В письме от 07.10.2009 № 2000-22-13/3255 ОАО «ТГК-2» сообщило     ЗАО «АСХО Тепличное», что после 9 час 00 мин 08.10.2009 энергоснабжающая организация прекратит подачу теплоносителя на объекты ЗАО «АСХО Тепличное», направив затем ЗАО «АСХО Тепличное» следующее письмо с приложением проекта договора на невыгодных условиях (с указанием точки подключения тепловых сетей ЗАО «АСХО Тепличное» из магистрального трубопровода). 08.10.2009 теплоснабжение ЗАО «АСХО Тепличное» отключено.

В связи с этим 09.10.2009  ЗАО «АСХО Тепличное» принято решение о подписании указанного договора на заранее невыгодных условиях только в связи с тем, что в ночное время 09.10.2009 ожидалась отрицательная температура наружного воздуха и при отсутствии отпуска тепловой энергии при отрицательной температуре воздуха могла быть разморожена и полностью выведена из строя вся система теплоснабжения ЗАО «АСХО Тепличное». Под угрозу срыва были поставлены все работы по посеву и выращиванию овощей закрытого грунта сезона 2010 года.

 Инженерно-консультационным центром по безопасности поднадзорных объектов Госгортехнадзора России ООО «Паритет»