Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.11.2015 по делу n А13-5850/2014. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

Руководствуясь указанной нормой, в связи с необходимостью проверки доводов общества, изложенных в возражениях от 22.07.2013 № 67-И (том 4, лист 1-9), на основании решения от 25.07.2013 № 2 (том 4, листы 42-43) инспекция провела дополнительные мероприятия налогового контроля, в том числе истребовала документы в порядке статей 93 и 93.1 НК РФ, провела экспертизы и осуществила допросы свидетелей.

Таким образом, фактически дополнительные мероприятия налогового контроля проведены МИФНС с целью оценки доводов, заявленных самим обществом. 

Апелляционная коллегия считает ошибочной поддержанную судом первой инстанции позицию общества о том, что инспекция изменила свою позицию  относительно получателей доходов, поскольку фактически по результатам дополнительных мероприятий налогового контроля ею дополнена доказательственная база и конкретизировано событие административного правонарушения.

С полученными в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля документами инспекция 30.08.2013 и 16.09.2013 ознакомила представителя общества Трифанову А.А., вручила их копии, о чем свидетельствуют, в частности, протоколы от 30.08.2013 № 02-19/62 и от 16.09.2013 02-19/64 с приложениями 1 (том 4, листы 45-49, 54-58), а также предложила представить свои возражения (том 4, лист 50).

С помощью сайта Cyprus-Data.com налоговым органом получены учредительные договоры и уставы компаний Astroshine Limited и Loranel Limited на английском языке, заверенные апостилем. С указанными документами налогоплательщик ознакомлен, их копии также вручены обществу заблаговременно с письмом от 29.10.2013 № 06-21/19/6600 (получено 29.10.2013 главным бухгалтером ООО «Капитал» Е.К. Каземирчук), то есть  за 2 дня до даты рассмотрения материалов проверки, которое назначено 01.11.2013, о чем общество также  надлежащим образом было уведомлено, что им не оспаривалось при рассмотрении дела судами первой и апелляционной инстанции.

В целях соблюдения прав налогоплательщика на представление объяснений (возражений) указанным письмом инспекция предложила обществу представить ходатайства  и  возражения  не позднее 30.10.2013.

При этом  возражений и ходатайств ООО «Капитал»  не представлено, тем самым общество подтвердило, что не нуждается в дополнительном времени  для изучения и  подготовки дополнительных возражений.

Кроме того, учредительные договоры и уставы Astroshine Limited и Loranel Limited имелись у общества на день вручения, что подтверждается письмом кипрской юридической компании Georgiades & Pelidas LLS от 08.10.2013 (пункт Д) (представлено налогоплательщиком с возражениями), в котором указано: «Мы ознакомились с копиями перевода на английский язык учредительных договоров и уставов компаний Astromoon Limited,  Astroshine Limited, Astrozone Limited и  Loranel Limited». При этом самим обществом предъявлены кипрской юридической компании Georgiades & Pelidas LLS учредительные договоры и уставы названных кипрских компаний, соответственно ООО «Капитал» обладало указанными документами на момент запроса информации у кипрской юридической компании.

Общество присутствовало при рассмотрении материалов проверки,  представленные им возражения оценены налоговым органом, что нашло свое отражение в оспариваемом решении инспекции.

Апелляционная инстанция также не усматривает и противоречий в выводах налогового органа, изложенных в  акте проверки от 24.06.2013                  № 06-21/19  и в  решении от 01.11.2013 № 06-21/19, поскольку в каждом из них детально изложена схема получения необоснованной налоговой выгоды с отражением всех участвующих в схеме лиц и с указанием их функциональной роли.

Выводы налогового органа сделаны на основании полученных доказательств, а также с учетом норм международного и российского законодательства применительно к правам участников указанных выше компаний.

При этом само по себе нарушение процедуры вынесения решения при отсутствии доказательств, подтверждающих нарушение его прав и законных интересов оспариваемым решением, не может являться основанием для признания его недействительным, поскольку отсутствует одно из условий, а именно нарушение прав и законных интересов заявителя этим решением.

Следует также отметить, что общество при обращении с жалобами  в УФНС по ВО и ФНС России новых доказательств не предъявляло.

Поскольку в рассматриваемом случае права налогоплательщика при рассмотрении материалов проверки были соблюдены, с учетом того, что у общества отсутствуют замечания по арифметическому расчету размера налога  и по непредставлению доказательств, приведенные им  доводы сами по себе не свидетельствуют о наличии  существенных нарушений процедуры  рассмотрения материалов проверки. 

Апелляционная коллегия также не может согласиться с поддержанной судом первой инстанцией позицией общества о том, что у него  не возникло обязанности по исчислению, удержанию у иностранных организаций и перечислению в бюджет суммы налога на доходы иностранной организации от источников в Российской Федерации с доходов, распределенных в виде имущества организации в пользу компаний Anters Associates Limited и Lanton Enterprises Limited.

Согласно пункту 1 статьи 24 НК РФ налоговыми агентами признаются лица, на которых в соответствии с указанным Кодексом  возложены обязанности по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению налогов в бюджетную систему Российской Федерации.

В силу пункта 3 названной статьи в обязанности налоговых агентов входит, в частности, правильное и своевременное исчисление, удержание из денежных средств, выплачиваемых налогоплательщикам, и перечисление налогов в бюджетную систему Российской Федерации на соответствующие счета Федерального казначейства.

Налоговые агенты перечисляют удержанные налоги в порядке, предусмотренном НК РФ для уплаты налога налогоплательщиком (пункт 4 статьи 24 НК РФ).

В соответствии с подпунктом 2 пункта 1 статьи 309 НК РФ (в редакции, действовавшей в спорный период) одним из видов доходов, полученных иностранной организацией, которые не связаны с ее предпринимательской деятельностью в Российской Федерации, которые относятся к доходам иностранной организации от источников в Российской Федерации и подлежат обложению налогом, удерживаемым у источника выплаты доходов, являются доходы, получаемые в результате распределения в пользу иностранных организаций прибыли или имущества организаций, иных лиц или их объединений, в том числе при их ликвидации (с учетом положений пунктов 1 и 2 статьи 43 НК РФ).

Согласно пункту 3 статьи 309 НК РФ доходы, перечисленные в пункте 1 названной статьи, являются объектом налогообложения по налогу независимо от формы, в которой получены такие доходы, в частности, в натуральной форме, путем погашения обязательств этой организации, в виде прощения ее долга или зачета требований к этой организации.

Пунктом 1 статьи 310 НК РФ предусмотрено, что налог с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации, исчисляется и удерживается российской организацией или иностранной организацией, осуществляющей деятельность в Российской Федерации через постоянное представительство, выплачивающими доход иностранной организации при каждой выплате доходов, указанных в пункте 1 статьи 309 НК РФ за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 названной статьи, в валюте выплаты дохода.

Налог с вида доходов, указанного в подпункте 2 пункта 1 статьи 309                НК РФ, исчисляется по ставке, предусмотренной подпунктом 1 пункта 2 статьи 284 НК РФ в размере 20 процентов (абзац четвертый пункта 1 статьи 310                      НК РФ).

Сумма налога, удержанного с доходов иностранных организаций, в соответствии с указанным пунктом перечисляется налоговым агентом в федеральный бюджет в валюте Российской Федерации в порядке, предусмотренном пунктами 2 и 4 статьи 287 НК РФ.

Согласно пункту 2 статьи 287 НК РФ российская организация или иностранная организация, осуществляющая деятельность в Российской Федерации через постоянное представительство (налоговые агенты), выплачивающие доход иностранной организации, удерживают сумму налога из доходов этой иностранной организации, за исключением доходов в виде дивидендов и процентов по государственным и муниципальным ценным бумагам (в отношении которых применяется порядок, установленный              пунктом 4 названной статьи), при каждой выплате (перечислении) ей денежных средств или ином получении иностранной организацией доходов, если иное не предусмотрено НК РФ.

В рассматриваемом случае из письма налоговых органов Кипра от 20.02.2013 № I.R. 3.10.45.2/A V/96 P.699, на которое имеется ссылка в предоставленном налоговому органу ФНС России письме от 07.06.2012                     № 12-06/1367 (том 16, листы 108-121), следует, что кипрской компанией Cypcoserve Limited (основным видом деятельности которой  является деятельность в качестве акционера от имени бенефициаров) в октябре 2008 года зарегистрированы четыре компании, а именно 08.10.2008 – компании с ограниченной ответственностью «Astromoon Limited» и Astroshine Limited, 09.10.2008 – Astrozone Limited, 13.10.2008 – Loranel Limited.

При этом созданные компании зарегистрированы по одному адресу: Cyprus, Nicosia, Themistokli Dervi, 3, Yulia House, P.C. 1066, расчетные счета открыты в одном иностранном кредитном учреждении (Martin Popular Bank Publik Co LTD),  имеют одинаковый вид деятельности  (инвестирование), одним из членов совета директоров на момент регистрации компаний являлся Emilios Kallenos, на момент совершения спорных сделок в совет директоров четырех компаний входили Menikos Yiannakou, Emilios Kallenos, Michalakis Hadjimichael  (том 12, листы 122-143; том 16, листы  108-121).

Компанией Cypcoserve Limited (продавец) и обществом (покупатель) 11.11.2008 заключен договор купли-продажи ценных бумаг, согласно которому продавец обязуется передать в собственность покупателю, а покупатель - принять и оплатить обыкновенные именные акции созданной в соответствии с законодательством Кипра компании Astromoon Limited в количестве                  1000 штук (50 % уставного капитала) номинальной стоимостью 1 евро.

В тот же день указанные акции переданы продавцом обществу, что подтверждается передаточным распоряжением от 11.11.2008 и акционерным сертификатом от 11.11.2008 № 2 (том 8, листы 17-26; том 16, листы  126-145).

Компанией Cypcoserve Limited (продавец) и обществом (покупатель) 11.11.2008 заключен договор купли-продажи ценных бумаг, согласно которому продавец обязуется передать в собственность покупателю, а покупатель -  принять и оплатить обыкновенные именные акции компании Astrozone Limited в количестве 2000 штук (100 % уставного капитала).

Указанные акции в тот же день переданы продавцом обществу, что подтверждается передаточным распоряжением от 11.11.2008 и акционерным сертификатом  от 11.11.2008 № 2 (том 8, листы  27-36; том 17, листы 1-16).

Оплата акций произведена обществом 29.10.2009 и 04.06.2009, что следует из выписки по операциям на расчетном счете заявителя, открытом в филиале «Вологодский» ОАО «Банк ВТБ» (том 9, лист 172).

Таким образом, заявитель стал акционером кипрских компаний Astromoon Limited и Astrozone Limited с долями в уставных капиталах 50 % и 100 % соответственно.

Далее, 22.01.2009  компаниями Astromoon Limited и Astrozone Limited приняты решения в пользу своих акционеров о дополнительной эмиссии акций, за которые вместо денежных средств получены акции ОАО «Северсталь».

Так, согласно письменной резолюции от 22.01.2009 (том 17, листы 17-20) компанией Astromoon Limited принято решение о выпуске 3274 обыкновенных невыпущенных акций номиналом 1 евро каждая, в том числе:

- 100 штук в пользу общества, при этом в качестве встречного вознаграждения компания Astromoon Limited вместо денежных средств получает 34 450 835 обыкновенных акций ОАО «Северсталь», текущая рыночная стоимость которых составляет 84 749 054,10 доллара США;

- 3174 штуки в пользу общества с ограниченной ответственностью «Алгоритм» (далее – ООО «Алгоритм»), при этом в качестве встречного вознаграждения компания Astromoon Limited вместо денежных средств получает 130 711 178 акций ОАО «Северсталь», текущая рыночная стоимость которых составляет 321 549 497,88 доллара США.

Из письменной резолюции от 22.01.2009 (том 17, листы 22-23) следует, что компанией Astrozone Limited принято решение о выпуске                                  1000 обыкновенных невыпущенных акций номиналом 1 евро каждая в пользу заявителя, при этом в качестве встречного вознаграждения Astrozone Limited вместо денежных средств получает 177 803 413 обыкновенных акций                    ОАО «Северсталь», текущая рыночная стоимость которых составляет                     437 396 395,98 доллара США.

Данные акции ОАО «Северсталь» переданы заявителем 12.03.2009 компаниям Astromoon Limited и Astrozone Limited в качестве вкладов в уставные капиталы, что подтверждается передаточными распоряжениями и уведомлениями держателя реестра владельцев ценных бумаг - закрытого акционерного общества «Партнер» (далее – ЗАО «Партнер) (том 8, листы  37-40; том 17, листы 21, 26).

Приведенные выше операции ООО «Капитал» в налоговом и бухгалтерском учете отражены как долгосрочные финансовые вложения.

Из протокола собрания совета директоров от 23.01.2009 (том 17, листы 27-30) следует, что директора компании Astromoon Limited посчитали выгодным участие в уставном капитале кипрской компании Loranel Limited  путем приобретения 2000 выпущенных названной компанией акций класса Б текущей рыночной стоимостью 274 269 836 долларов США, получая в качестве встречного вознаграждения вместо денежных средств 144 762 013 обыкновенных акций ОАО «Северсталь»  текущей рыночной стоимостью на 22.01.2009  - 356 114 551, 98 доллара США.

В тот же день компания Loranel Limited приняла решение о том, что                   2000 акций класса Б, выпущенных компанией 23.01.2009, будут предоставлены компании Astromoon Limited за встречное вознаграждение в виде 144 762 013 обыкновенных акций ОАО «Северсталь», текущая рыночная стоимость которых по состоянию на 22.01.2009 составляет 356 114 551,98 доллара США. Выпущенные 2000 акций класса Б будут выпущены с надбавкой к номинальной цене акции в размере 247 712 186 евро (том 17, листы  31-34).

Фактическое исполнение принятых компаниями Astromoon Limited и Loranel Limited обязательств подтверждается сертификатом акции № 4 и передаточным распоряжением (том 17, листы  35-45).

Согласно протоколу собрания совета директоров от 23.01.2009 (том 17, листы  60-63) директора компании Astrozone Limited посчитали выгодным участие в уставном капитале компании Astroshine Limited путем приобретения 2000 выпущенных названной компанией акций