Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.05.2009 по делу n А32-21160/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

А32-21160/2008

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Донудело № А32-21160/2008

19 мая 2009 г.15АП-1649/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 12 мая 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 мая 2009 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Корневой Н.И.

судей Ванина В.В., Величко М.Г.

при ведении протокола судебного заседания председательствующим Корневой Н.И.

при участии:

от истца: представитель Волкова В.В., дов. от 04.05.2009;

представитель Ямников В.А., дов. от 04.12.2008;

от ответчика: представитель Масенко Г.А., дов. от 16.12.2008;

от третьего лица: представитель Литовченко Л.А., дов. от 30.04.2009,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Федеральной антимонопольной службы

на решение Арбитражного суда Краснодарского краяот 10.12.2008 по делу № А32-21160/2008

по иску ОАО «КДБ»

к ответчику – ФГУ «Управление федеральных автомобильных дорог по Краснодарскому краю Федерального дорожного агентства»

при участии третьего лица – Федеральной антимонопольной службы

о понуждении к заключению государственного контракта,

принятое в составе судьи Непранова Г.Г.

УСТАНОВИЛ:

ОАО «КДБ» обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к ФГУ «Управление федеральных автомобильных дорог по Краснодарскому краю Федерального дорожного агентства» (далее –управление) об обязании заключения государственного контракта № 4/08/Рек от 02.09.2008, по результатам открытого конкурса на реконструкцию автодороги «Подъезд к г. Краснодару» от автомагистрали М-4 «Дон», транспортная развязка на км 4+700 с двумя путепроводами: через автодорогу «Подъезд к г. Краснодару» и железную дорогу «Краснодар-Тимашевск» Краснодарский край.

Определением от 18.11.2008 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительного предмета спора, привлечена Федеральная антимонопольная служба (далее – ФАС России).

Решением от 10.12.2008 Арбитражный суд Краснодарского края обязал управление заключить с ОАО «КДБ» государственный на реконструкцию автодороги «Подъезд к г. Краснодару» от автомагистрали М-4 «Дон», транспортная развязка на км 4+700 с двумя путепроводами: через автодорогу «Подъезд к г. Краснодару» и железную дорогу «Краснодар-Тимашевск» Краснодарский край на условиях, содержащихся в проекте государственного контракта № 4/08/Рек от 02.09.2008.

Мотивируя решение, суд указал, что условия проекта государственного контракта не противоречат действующему законодательству, а решение ФАС № 17/22692 от 04.09.2008 по делу № К-268/08 и предписание от 04.09.2008 по делу № К-268/08 не могут являться основаниями для отказа ответчика от заключения государственного контракта, поскольку указанные акты вынесены с нарушением установленного действующим законодательством порядка их вынесения. Исследовав решение ФАС России по существу, суд первой инстанции указал на ошибочность выводов ФАС России о несоответствии условий проекта государственного контракта требованиям действующего законодательства. Кроме того, суд отметил, что ФАС России как орган исполнительной власти, осуществляющий контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг для федеральных государственных нужд, не вправе отменять состоявшиеся торги; торги могут быть признаны недействительными по иску заинтересованного лица, однако, ФАС России с таким иском не обращалась.

Не согласившись с принятым судебным актом, ФАС России подало апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить. В обоснование апелляционной жалобы заявитель указывает на нарушение судом норм материального права. По мнению ФАС России, условие государственного контракта о возможности государственного заказчика в одностороннем порядке отказаться от исполнения обязательств противоречит части 8 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее –Закон о размещении заказов), нарушает права поставщика, может привести к злоупотреблению со стороны заказчика своими правами и делает невозможной реализацию функции антимонопольной службы по включению сведений о поставщиках в реестр недобросовестных поставщиков; условие о согласовании участниками размещения заказа с заказчиком субподрядных организаций противоречит части 4 статьи 11 Закона о размещении заказов; предоставление участниками размещения заказа в составе заявки ведомости объемов и стоимости работ по контракту не относится к перечню документов и сведений, предусмотренных частью 3 статьи 25 Закона о размещении заказов.

В отношении полномочий ФАС России заявитель указывает, что антимонопольная служба в соответствии с Законом о размещении заказов вправе выдавать заказчику, конкурсной комиссии заказчика обязательные для исполнения предписания об устранении нарушений и заказчик, не исполнивший предписание ФАС России об устранении нарушений, не вправе заключать государственный контракт с победителем по результатам торгов. При этом заявитель утверждает, что предписание ФАС России не означает отмену торгов, поскольку на момент вынесения предписания государственный контракт не был заключен. Кроме того, заявитель указывает на необоснованность вывода суда о том, что решение принято ФАС России с нарушением установленного порядка, поскольку заинтересованные лица были извещены о рассмотрении жалобы телеграммами.

ОАО «КБД» в отзыве на апелляционную жалобу указало на необоснованность доводов ФАС России о несоответствии условий проекта государственного контракта нормам действующего законодательства. По мнению истца, антимонопольная служба не представила доказательств тому, что выявленные ей нарушения конкурсной документации противоречат закону и свидетельствуют о нарушении предусмотренной законом процедуры проведения конкурса, прав участников конкурса и что следствием такого нарушения явилось неправильное определение победителя и прочие отрицательные последствия. Кроме того, истец указывает, что ФАС России своими предписаниями фактически отменила (признала действительными) проведенные торги по заключению государственного контракта, что противоречит действующему законодательству и выходит за пределы ее полномочий.

Управление в отзыве на апелляционную жалобу указало, что предписание антимонопольного органа в настоящее время исполнено, выявленные в проекте государственного контракта нарушения устранены, исправленная конкурсная документация направлена в ФАС России для получения разрешения для внесения в нее соответствующих изменений. При таких обстоятельствах ответчик полагает необходимым вопрос об оценке обоснованности апелляционной жалобы оставить на усмотрение апелляционного суда.

В судебном заседании представители истца, ответчика и третьего лица поддержали правовые позиции по делу.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела, выслушав пояснения представителей сторон, суд апелляционной инстанции считает апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела и установлено судом первой инстанции, по результатам рассмотрения заявок Консорциума «ЕАС-БСК» и ОАО «КДБ» на участие в открытом конкурсе конкурсная комиссия ФГУ «Управление федеральных автомобильных дорог по Краснодарскому краю» Федерального дорожного агентства (заказчик) не допустила к участию в торгах Консорциум «ЕАС-БСК» в связи с несоответствием его заявки условиям конкурсной документации, допустила к участию в конкурсе ОАО «КДБ», признала конкурс несостоявшимся и передала право на заключение государственного контракта на реконструкцию автодороги «Подъезд к г.Краснодару» от автомагистрали М-4 «Дон», транспортная развязка на км 4+700 с двумя путепроводами: через автодорогу «Подъезд к г.Краснодару» и железную дорогу «Краснодар-Тимашевск» Краснодарский край единственному участнику размещения заказа, допущенному к участию в конкурсе, - ОАО «КДБ», что отражено в протоколе №2/1к от 20.08.2008.

В соответствии с пунктом 9.1 протокола №2/1к от 20.08.2008 заказчик обязался передать ОАО «КДБ» проект контракта в течение трех дней со дня подписания протокола.

Письмом от 22.08.2008 №11/2549 заказчик уведомил ОАО «КДБ» о том, что обществу передается право на заключение государственного контракта и направил участнику проект государственного контракта на выполнение дорожных работ по реконструкции автомобильной дороги №4/08/Рек от 02.09.2008, а также предложил прибыть 02.09.2008 в 10 час. 00 мин. местного времени в Управление для заключения указанного контракта.

ЗАО «ЕврАз-Строй» обратилось в ФАС России с жалобой на действия конкурсной комиссии заказчика при проведении открытого конкурса на право заключения государственного контракта на реконструкцию автодороги «Подъезд к г. Краснодару» от автомагистрали М-4 «Дон», транспортная развязка на км 4+700 с двумя путепроводами: через автодорогу «Подъезд к г. Краснодару» и железную дорогу «Краснодар-Тимашевск» Краснодарский край.

Решением ФАС России № 17/22692 от 04.09.2008 по делу № К-268/08 жалоба ЗАО «ЕврАз-Строй» признана необоснованной. Вместе с тем, антимонопольный орган признал в действиях государственного заказчика и конкурсной комиссии нарушения части 5 статьи 9, части 4 статьи 11 и частей 3 и 4 статьи 25 Закона о размещении заказов.

Предписанием № 17/22692 от 04.09.2008 по делу № К-268/08 ФАС России предписало Управлению отменить протокол вскрытия конвертов с заявками от 18.08.2008 № 2к и протокол рассмотрения заявок на участие в открытом конкурсе от 20.08.2008 № 2/1к; привести конкурсную документацию в соответствие с требованиями Закона о размещении заказов; продлить срок подачи заявок на участие в конкурсе на двадцать дней со дня размещения на официальном сайте изменений, внесенных в конкурсную документацию; возвратить поданные ранее заявки участникам размещения заказа с уведомлением о прекращении действия данных заявок и о возможности подать новые заявки.

В письме от 02.09.2008 №2646 (т. 1, л.д. 10), адресованном ОАО «КДБ», Управление сообщило о приостановлении подписания государственного контракта до окончания рассмотрения ФАС России жалобы ЗАО «ЕврАз-Строй» на действия заказчика по проведению открытого конкурса. В письме также содержится ссылка на телеграмму ФАС России за №АК/21903 от 01.09.2008 с указанием о приостановке размещения заказа в соответствии с ч. 4 ст.60 Закона о размещении заказов.

.09.2008 заказчик направил в адрес ОАО «КДБ» письмо №11/2784 (т. 1, л.д. 76-77) о том, что в соответствии с предписанием ФАС России по делу №К-268/08 Управление отменяет с 15.09.08 протокол вскрытия конвертов с заявками от 18.08.2008 №2к и протокол рассмотрения заявок на участие в открытом конкурсе от 20.08.2008 №2/1к. Кроме того, в письме Управление сообщило, что измененная в соответствии с предписанием ФАС России конкурсная документация передана в Федеральное дорожное агентство Минтранса России для рассмотрения и согласования, после чего срок подачи заявок на участие в конкурсе будет продлен на двадцать дней. Одновременно Управление уведомило о возврате конкурсной заявки ОАО «КДБ» и сообщило о прекращении ее действия.

Ссылаясь на неправомерное уклонение заказчика от заключения государственного контракта с победителем открытого конкурса, ОАО «КДБ» обратилось в арбитражный суд с иском о понуждении заключить государственный контракт.

В соответствии со статьей 421 Гражданского кодекса РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена настоящим Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством.

Согласно пункту 1 статьи 447 Гражданского кодекса Российской Федерации договор, если иное не вытекает из его существа, может быть заключен путем проведения торгов. Договор заключается с лицом, выигравшим торги.

В соответствии с пунктом 5 статьи 448 Гражданского кодекса РФ, если предметом торгов было только право на заключение договора, такой договор должен быть подписан сторонами не позднее двадцати дней или иного указанного в извещении срока после завершения торгов и оформления протокола. В случае уклонения одной из них от заключения договора другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор, а также о возмещении убытков, причиненных уклонением от его заключения.

Пункт 4 статьи 445 Гражданского кодекса Российской Федерации устанавливает, если сторона, для которой в соответствии с настоящим Кодексом или иными законами заключение договора обязательно, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор. Сторона, необоснованно уклоняющаяся от заключения договора, должна возместить другой стороне причиненные этим убытки.

В силу части 5 статьи 27 Закона о размещении заказов в случае, если конкурс признан несостоявшимся и только один участник размещения заказа, подавший заявку на участие в конкурсе, признан участником конкурса, заказчик в течение трех рабочих дней со дня подписания протокола, предусмотренного частью 2 настоящей статьи, обязан передать такому участнику конкурса проект контракта, который составляется путем включения условий исполнения контракта, предложенных таким участником в заявке на участие в конкурсе, в проект контракта, прилагаемый к конкурсной документации. При этом государственный или муниципальный контракт заключается с учетом положений части 4 статьи 29 настоящего Федерального закона на условиях и по цене контракта, которые предусмотрены заявкой на участие в конкурсе и конкурсной документацией, но цена такого контракта не может превышать начальную (максимальную) цену контракта (цену лота), указанную