Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.06.2009 по делу n А53-15817/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

3 ds Max 5.1 – 1 дистрибутив программы;

- в постоянной памяти системного блока № 2 имелись:

1. Autodesk 3 ds Max 5.1 - 1 экземпляр программы и 1 дистрибутив программы,

2. Autodesk AutoCAD 2004 - 1 экземпляр программы и 1 дистрибутив программы;

- в постоянной памяти системного блока № 3 имелись:

1. Autodesk AutoCAD 2004 - 1 экземпляр программы,

2. Autodesk 3 ds Max 5.1 – 1 дистрибутив программы.

Под дистрибутивом (программа для ЭВМ для первоначальной установки программного обеспечения) понимается форма распространения программного обеспечения. Дистрибутив обычно содержит программы для инициализации системы, программу - установщик и набор специальных файлов, в совокупности образующих систему (ядро) программы (так называемые пакеты).

При этом запись дистрибутива в постоянную память компьютера следует рассматривать в качестве воспроизведения объекта авторского права.

Специалистом установлено, что всё выявленное им программное обеспечение являлось работоспособным. При этом данное программное обеспечение, исключительные права на которое принадлежат истцу, не соответствовало легальным образцам.

Согласно пункту 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19 июня 2006 года № 15 «О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах» и в силу положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, истец обязан доказать факт принадлежности ему авторского права и (или) смежных прав или права на их защиту, а также факт использования данных прав ответчиком. В свою очередь, ответчик обязан доказать выполнение им требований указанного Закона при использовании произведений и (или) объектов смежных прав. В противном случае физическое или юридическое лицо признается нарушителем авторского права и (или) смежных прав, и для него наступает гражданско-правовая ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Оценив в совокупности представленные истцом в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции считает их достаточными для констатации факта использования ответчиком программной продукции, исключительные права на которую принадлежат компании «Аутодеск».

Как указывалось выше, факт неправомерного использования ООО «Мекран» программной продукции компании «Аутодеск» был выявлен в ходе осуществления проверки, проведённой сотрудниками отдела «К» ГУВД по РО.

Суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что целью проведения данной проверки, как следует из постановления № 81 от 09.08.2007 и.о. начальника КМ ГУВД по РО, являлось проверка оперативной информации о нелегальном использовании ответчиком программной продукции, авторские права на которую принадлежат различным предприятиям.

Таким образом, непосредственной задачей сотрудников ГУВД по РО в ходе обследования помещений, занимаемых ООО «Мекран», осуществлённого 10.08.2007, являлось выявление факта нелегального использования ответчиком компьютерных программ и оснований для осуществления последующих оперативно-розыскных мероприятий.

Из пояснений свидетеля Родичева С.Г., являвшегося сотрудником ОВД отдела «К» ГУВД по РО, следует, что в ходе проведения проверки им фактически производилось первоначальное исследование содержания постоянной памяти системных блоков компьютеров ответчика, путём просмотра списка диалогового окна «Установка и удаление программ».

При этом данный метод исследования не позволяет в полной мере определить всё количество экземпляров программной продукции, находящейся в постоянной памяти компьютера, в том числе, подобным методом не возможно установить наличие дистрибутивов программ.

Из пояснений Родичева С.Г. следует, что те программы, которые им были выявлены, были проверены на их работоспособность и внесены в акт обследования помещений ответчика.

Из указанного акта следует, что сотрудниками ГУВД по РО было выявлено использование ответчиком в частности таких программы как Autodesk AutoCAD 2004 и Autodesk 3 ds Max 5.1.

Показания свидетеля Родичева С.Г., также подтверждаются показаниями свидетеля Ермакова Г.А., являвшегося понятым в ходе проведения проверки.

В частности Ермаков Г.А. подтвердил, что сотрудниками ГУВД по РО было выявлено наличие в постоянной памяти системных блоков компьютеров ООО «Мекран» тех программ, которые указаны в акте проверки. При этом выявленные программы проверялись на их работоспособность и находились в рабочем состоянии.

Следует отметить, что в ходе проведённой проверки принимал участие работник ООО «Мекран» - главный бухгалтер Родищева Н.Ю., которая была ознакомлена с содержанием акта проверки, что подтверждается проставленными ею подписями на листах акта проверки.

Кроме того, после завершения проверки сотрудником ГУВД по РО были отобраны пояснения у главного бухгалтера и у директора филиала ООО «Мекран».

При этом, данными лицами не были представлены как во время проверки, так и после, доказательства правомерного использования ответчиком программной продукции компании «Аутодеск». От указанных лиц не поступали возражения относительно того, что в акте проверки были необоснованно отражены факты использования ответчиком программ Autodesk AutoCAD 2004 и Autodesk 3 ds Max 5.1.

Выявление сотрудниками правоохранительных органов нелегально используемого программного обеспечения явилось основанием для изъятия системных блоков компьютеров ответчика.

Суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что проведение проверки от 10.08.2007 в отношении ООО «Мекран» осуществлялось вне рамок уголовно-процессуального производства. В связи с этим, вывод суда первой инстанции о том, что порядок проведения проверки, порядок фиксации её результатов, порядок изъятия системных блоков и их опечатывание подлежали регулированию нормами уголовно-процессуального законодательства, является ошибочным.

Отсутствие в акте осмотра помещений от 10.08.2007 указания на то, каким именно способом опечатывались системные блоки ответчика, не может достоверно и безусловно свидетельствовать о том, что после изъятия компьютеров постоянная память системных блоков подвергалась корректировке со стороны посторонних лиц.

Как следует из показаний свидетеля Родичева С.Г., системные блоки, изымаемые у ответчика, были опечатаны способом, исключающим несанкционированное использование ЭВМ.

Свидетель Ермаков Г.А. также подтвердил, что опечатывание изымаемых компьютеров сотрудниками ГУВД по РО производилось. Свидетель только не мог пояснить, каким именно образом производилось наклеивание пломбирных листов к изымаемым системным блокам.

Из содержания справки № 5 от 16.08.2007, составленной специалистом Еклашовым М.А., также следует, что при поступлении системных блоков на исследование они были опечатаны способом, позволяющим исключить несанкционированное проникновение без нарушения целостности ярлыков с подписями понятых, сотрудников правоохранительных органов.

Изучив указанные доказательства в совокупности, суд апелляционной инстанции находит их допустимыми и не противоречащими друг другу.

В материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие то обстоятельство, что после изъятия и опечатывания системных блоков пломбирные листы переклеивались и посторонние лица имели возможность получить доступ к постоянной памяти компьютеров, производили действия по её изменению.

В связи с этим, выводы суда первой инстанции в указанной части суд апелляционной инстанции находит необоснованными и ошибочными.

Вывод суда первой инстанции о том, что заключение специалиста Еклашова М.А. не может рассматриваться в качестве объективного, в связи с тем, что бывший директор ООО «Линия» - Савенко А.С. зарегистрирована по одному адресу с представителем компании «Аутодеск» - Арнольдовым Р.В., также подлежит отклонению по следующим обстоятельствам.

Как следует из справки № 5 от 16.08.2007, исследование системных блоков производилось непосредственно самим Еклашовым М.А., которому перед началом исследований были разъяснены его права и обязанности, предусмотренные статьёй 58 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации.

В материалы дела не были представлены доказательства, достоверно подтверждающие наличие между Еклашовым М.А. и Савенко А.С., Арнольдовым Р.В. родственных либо иных связей, позволяющих сделать вывод о наличии у Еклашова М.А. заинтересованности в результатах проведённого исследования.

Вывод суда первой инстанции о том, что факт не использования ответчиком на момент проведения проверки спорных программ для ЭВМ может подтверждаться заключением судебного эксперта № 2009.2 от 24.02.2009, судом апелляционной инстанции отвергается по следующим основаниям.

Как указывалось ранее, факт неправомерного использования программной продукции компании «Аутодеск» был выявлен 10.08.2007. Системные блоки после их изъятия и исследования специалистом Еклашовым М.А. были возвращены в распоряжение ответчика, что подтвердил представитель ООО «Мекран» в судебном заседании суда апелляционной инстанции от 28.04.2009.

Судебная экспертиза по настоящему делу была назначена на основании определения Арбитражного суда Ростовской области от 26.12.2008 и проведена только в феврале 2009 года (т. 2 л.д. 79-99).

Из описания системных блоков компьютеров, изложенного в заключении судебного эксперта № 2009/2 от 24.02.2009, следует, что системные блоки были представлены на исследование ответчиком, при этом экспертом не указано, что представленные компьютеры имели пломбирные листы бумаги, размещённые работниками ГУВД по РО в ходе первоначального изъятия системных блоков 10.08.2007.

Экспертом не проводилось сличение, в том числе по техническим характеристикам, указанным в справке специалиста № 5 от 16.08.2007, и не устанавливалось тождество между представленными ему ответчиком системными блоками с теми системными блоками, которые изымались у ООО «Мекран» в ходе проверки.

Учитывая данное обстоятельство, а также то, что системные блоки до проведения экспертного исследования находились в фактическом распоряжении лица, непосредственно заинтересованного в исходе рассмотрения существующего спора – ООО «Мекран», у суда апелляционной инстанции имеются обоснованные основания полагать, что при наличии в производстве арбитражного суда настоящего иска содержание постоянной памяти системных блоков могла быть скорректирована, а также то, что ответчиком могли быть предоставлены судебному эксперту не те системные блоки компьютеров и в той же комплектации, которые у него изымались ранее в ходе проверки на дату 10.08.2007.

Суд апелляционной инстанции считает также необходимым отметить следующее.

Экспертом в ходе проведения исследования было выявлено, что на представленных ему жестких дисках трёх системных блоков установлены следующие программы, права на которые принадлежат истцу:

- AutoCAD 2004 Release 16.0.0.086 - 2 экземпляра программы с датами инсталляции 06.07.2007 и 11.08.2007;

- 3 Ds Max 5 – 2 экземпляра программы с датами инсталляции 06.07.2007 и 07.07.2007;

- Autodesk Express Viewer - 2 экземпляра программы с датами инсталляции 13.02.2009 и 06.07.2007.

Вместе с тем, указание экспертом на конкретную дату инсталляции программы не может достоверно свидетельствовать о соответствии данной даты фактической дате установки программного обеспечения, ввиду того, что дата инсталляции программы может быть откорректирована путём изменения даты и времени бортового календаря компьютера (системного времени) либо путём использования специальных программных средств, предназначенных для этих целей.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает необходимым критически отнестись к заключению судебной экспертизы № 2009/2 от 24.02.2009, как не отвечающему требованиям объективности и относимости доказательств по делу.

В связи с изложенным, вывод суда первой инстанции о том, что заключение эксперта № 2009/2 от 24.02.2009 способно достоверно подтвердить тот факт, что на момент проведения проверки в отношении ответчика последним не использовалось спорное программное обеспечение, судом апелляционной инстанции расценивается как ошибочный и подлежащий отклонению.

Учитывая приведённые выше фактически обстоятельства дела, суд апелляционной инстанции считает, что истцом представлено достаточно доказательств того, что ООО «Мекран» осуществлялось использование спорного программного обеспечения, исключительные права на которые принадлежал компании «Аутодеск».

В свою очередь, ответчик не исполнил лежащей на нём обязанности и не представил доказательств, подтверждающих правомерность использования им компьютерных программ истца.

В соответствии со статьёй 48 Закона Российской Федерации «Об авторском праве и о смежных правах» незаконное использование произведений или объектов смежных прав либо иное нарушение предусмотренных настоящим Законом авторского права или смежных прав влечёт за собой гражданско-правовую, административную, уголовную ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Согласно части 2 статьи 49 Закона Российской Федерации «Об авторском праве и о смежных правах» обладатели исключительных прав вправе требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации:

в размере от 10 тысяч рублей до 5 миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда, арбитражного суда или третейского суда исходя из характера нарушения;

в двукратном размере стоимости экземпляров произведений или объектов смежных прав либо в двукратном размере стоимости прав на использование произведений или объектов смежных прав, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведений или объектов смежных прав.

Обладатели исключительных прав вправе требовать от нарушителя выплаты компенсации за каждый случай неправомерного использования произведений или объектов смежных прав либо за допущенные правонарушения в целом.

Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения независимо от наличия или отсутствия убытков.

В обоснование величины рыночных цен на программную продукцию, сложившейся на рынке на дату выявления факта неправомерного использования ответчиком спорной программной продукции, были представлены прайс-листы, опубликованные в газете «Телеком Ростов» № 32 (401) 15/08-22/08/2007.

Согласно данному прайс-листу минимальная стоимость программы линейки продаж Autodesk AutoCAD (локальная версия) составила 101 760 руб. за один экземпляр, минимальная стоимость программы линейки продаж Autodesk 3 ds Max (локальная версия) составила 135 990 руб. за один экземпляр.

Суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что в отношении стоимости спорных программ на рынке сложилось такое положение, при котором размер цены за экземпляр