Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.06.2009 по делу n А32-23646/2007. Изменить решение

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                            дело № А32-23646/2007-26/476

09 июня 2009 г.                                                                                № 15АП-1832/2009

                                                                                                           № 15АП-2105/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 02 июня 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен          09 июня 2009 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Андреевой Е.В.

судей  Захаровой Л.А.,  Шимбаревой Н.В.

при ведении протокола судебного заседания судьей Андреевой Е.В.

при участии:

от заявителя: Нетреба А.В., представитель по доверенности от 13.04.2009г.,

от заинтересованного лица:

Мужикова А.Н., представитель по доверенности от 22.05.2009г.

Жулькова Л.В., представитель по доверенности от 23.03.2009г. №05-13/150

Осовик О.Н., представитель по доверенности от 21.05.2009г.

после перерыва от заявителя:

Яценко В.А., представитель по доверенности от 13.04.2009г.,

от заинтересованного лица:

Жулькова Л.В., представитель по доверенности от 23.03.2009г. №05-13/150

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы

ИФНС России № 3 по г. Краснодару,

общества с ограниченной ответственностью «Стройинтеркомплекс»

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 26 января 2009г.  по делу № А32-23646/2007-26/476

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Стройинтеркомплекс»

к заинтересованному лицу ИФНС России № 3 по г. Краснодару

о признании решения недействительным

принятое в составе судьи Ветер И.В.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Стройинтеркомплекс» (далее –общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к ИФНС России № 3 по г. Краснодару (далее – налоговая инспекция) с заявлением о признании недействительным решения налоговой инспекции от 28.11.2006г. № 11051ДСП  в части:

- пункт 1.1 - привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ в части:

по налогу на имущество (за 2003-2004 г.г.) в сумме 548 868 руб., в т. ч.: за 2003 год-153 357 руб., за 2004 год-395 509 руб.

по налогу на прибыль за 2003 год в сумме 3 356 867 руб.

по единому социальному налогу (за 2003 - 2004 г.г.) в сумме 807 491 руб.71 коп. в т.ч. за 2003 год в сумме 124 398 руб. 47 коп. по бюджетам: ФБПФ- 106 471 руб. 32 коп., ФСС-10 724 руб. 27 коп., ФФОМС - 415 руб. 67 коп., ТФОМС - 6 787 руб. 21 коп.; за 2004 год в сумме 683 093 руб. 24 коп. по бюджетам: ФБ ПФ - 558 295 руб. 58 коп., ФСС - 68 721 руб. 08 коп., ФФОМС - 2 959 руб. 25 коп., ТФОМС - 53 117 руб. 32 коп.

- пункт 1.2 - привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа по статье 123 части 1 НК РФ (за неправомерное не перечисление налога на доходы физических лиц за 2004 год) в части суммы 1 199 066 руб.

- подпункт «б» пункта 2.1 в части, обязывающей уплатить налоги, а именно:

налог на имущество (за 2003 - 2004 г.г.) в сумме 2 744 338 руб., в т.ч.: за 2003 год - 766 789 руб., за 2004 год - 1 977 549 руб.;

налог на прибыль за 2003 г. в сумме 15 895 478 руб., в т.ч.: КБ-10 596 985 руб., ФБ - 3 973 870 руб., ГБ - 1 324 623 руб.;

единый социальный налог (за 2003-2004 г.г.) в сумме 4 037 458 руб. 56 коп., в т.ч. за 2003 год в сумме 621 992 руб. 37 коп. по бюджетам: ФБ ПФ - 532 356 руб. 62 коп., ФСС-53 621 руб. 37 коп., ФФОМС - 2 078 руб. 34 коп., ТФОМС - 33 936 руб. 04 коп.; за 2004 год в сумме 3 415 466 руб. 19 коп. по бюджетам: ФБ ПФ - 2 791 477 руб. 90 коп. ФСС - 343 605 руб. 42 коп. ФФОМС - 14 796 руб. 27 коп., ТФОМС - 265 586 руб. 60 коп.;

налог на доходы физических лиц в сумме 5 995 331 руб. за 2004 год.

- подпункт «в» пункта 2.1. - в части уплаты пени за несвоевременную уплату следующих налогов, а именно: по налогу на имущество в сумме 768 545 руб., по налогу на прибыль в сумме 5 711 795 руб., в т.ч. ФБ - 1 585 270 руб., КБ - 3 599 938 руб., ГБ - 526 587 руб.; по единому социальному налогу в сумме 1 486 869 руб. 26 коп., в т.ч. пени по ЕСН в части зачисляемой в: ФБ ПФ - 1 219 543 руб. 14 коп., ФСС - 149 737 руб. 90 коп., ФФОМС - 5 957 руб. 10 коп., ТФОМС - 111 631 руб. 12 коп.; по налогу на доходы физических лиц в части суммы 1 682 373 руб. 66 коп.

- пункт 2.3 - в части обязывающей внести необходимые изменения в бухгалтерский учет - применительно к оспариваемой части (уточненные в порядке ст. 49 АПК РФ требования, принятые судом первой инстанции (т.2, л.д.63-65, 79-80, 101-102, 119-120), в  остальной части суд первой инстанции уточнение заявленных требований не принял.

Решением суда от 26 января 2009г. признано недействительным решение налоговой инспекции от 28.11.2006г. № 11051ДСП в части: пункт 1.1 - привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ в части: по единому социальному налогу (за 2003 - 2004 г.г.) в сумме 807 491 руб.71 коп. в т.ч. за 2003 год в сумме 124 398 руб. 47 коп. по бюджетам: ФБПФ- 106 471 руб. 32 коп., ФСС-10 724 руб. 27 коп., ФФОМС - 415 руб. 67 коп., ТФОМС - 6 787 руб. 21 коп. за 2004 год в сумме 683 093 руб. 24 коп. по бюджетам: ФБ ПФ - 558 295 руб. 58 коп., ФСС - 68 721 руб. 08 коп., ФФОМС - 2 959 руб. 25 коп., ТФОМС - 53 117 руб. 32 коп.

Подпункт «б» пункта 2.1 в части, обязывающей уплатить единый социальный налог (за 2003-2004 г.г.) в сумме 4 037 458 руб. 56 коп., в т.ч. за 2003 год в сумме 621 992 руб. 37 коп. по бюджетам: ФБ ПФ - 532 356 руб. 62 коп., ФСС-53 621 руб. 37 коп., ФФОМС - 2 078 руб. 34 коп., ТФОМС - 33 936 руб. 04 коп. за 2004 год в сумме 3 415 466 руб. 19 коп. по бюджетам: ФБ ПФ - 2 791 477 руб. 90 коп. ФСС - 343 605 руб. 42 коп. ФФОМС - 14 796 руб. 27 коп., ТФОМС - 265 586 руб. 60 коп.

Подпункт «в» пункта 2.1. - в части уплаты пени за несвоевременную уплату единого социального налога в сумме 1 486 869 руб. 26 коп., в т.ч. пени по ЕСН в части зачисляемой в: ФБ ПФ - 1 219 543 руб. 14 коп., ФСС - 149 737 руб. 90 коп., ФФОМС - 5 957 руб. 10 коп., ТФОМС - 111 631 руб. 12 коп. В удовлетворении остальной части заявленных требованиях отказано.

В Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд обратилась налоговая инспекция с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда от 26.01.2009г. в части признания недействительным решения налоговой инспекции от 28.11.2006г. № 11051 ДСП. Отказать обществу в заявленных требованиях в полном объеме.

По мнению подателя жалобы, документы, подтверждающие правильность определения налоговой базы, а также документы, подтверждающие право на применение льгот в ходе проверки заявителем не представлены. В ходе проверки налоговой инспекцией установлено, что средняя заработная плата общества меньше, чем в ЗАО «ДСК СКФ», что следует из анализа фонда оплаты труда организаций и количества работников. Указанные обстоятельства позволяют предположить, что обществом при выплате заработной платы применялись «конвертные» схемы. В результате этого происходило занижение налоговой базы и неуплата ЕСН. Вывод суда о том, что из материалов проверки невозможно определить является ли ЗАО «СКФ ДСК» аналогичным к заявителю налогоплательщиком необоснован. Заработная плата, устанавливаемая в организации не зависит от объемов  строительства, при расчете средней заработной платы и сравнении с аналогичным налогоплательщиком учитывалось количество работников ЗАО «СКФ ДСК» и общества.

В отзыве на апелляционную жалобу  общество просит решение суда от 26.01.2009г. в части доначисления ЕСН, пеней и штрафов по данному налогу, оставить без изменения, апелляционную жалобу налоговой инспекции - без удовлетворения.

В Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд обратилось общество  с апелляционной жалобой, с учетом дополнения к апелляционной жалобе, в которой просит решение суда от 26.01.2009 г. отменить в части отказа в удовлетворении заявленных требований о при­знании недействительным решения налоговой инспекции от 28.11.2006г. № 11051 ДСП, в остальной части решение суда от 26.01.2009 г. оставить без изменения.

По мнению подателя жалобы, документы, полученные за рамками налоговой проверки, в нарушение установ­ленной НК РФ процедуры сбора доказательств совершенного на­логоплательщиком правонарушения, не могут быть признаны допустимыми доказательствами. В нарушение вышеуказанных требований, суд первой инстанции в решении от 26.01.2009г. неправомерно сослался на доводы и утверждения налогового органа, которые не были отражены ни в акте на­логовой проверки от 07.11.2006г. № 10357, ни в решении от 28.11.2006г. № 11051 ДСП.  В основу решения суда первой инстанции положены копии документов, не заверенные надлежащим образом, при отсутствии их подлинников. Доначисление НДФЛ, пени и штрафа необоснованно, поскольку общество в данном случае не является налоговым агентом, НДФЛ не удерживало, уплата налога за счет средств налогового агента не допускается, кроме того, большая часть сумм проведена зачетом. Доначисление налога на прибыль, пени и штрафа является необоснованным, поскольку в соответствии со ст. 167 ГК РФ недействи­тельная сделка не влечёт юридических последствий, за исключением тех, которые связа­ны с её недействительностью, и недействительна с момента её совершения. договор аренды имуще­ства является недействительным и не влечёт никаких юридических последствий с момента его заключения, т.е. с 01.04.2004г., договор, признанный недействительным с момента его заключения, ни при каких обстоятельствах и ни в какой из пе­риодов не может считаться «действующим», исходя из этого, признание судом договора аренды и акта приёма-передачи от 01.04.2004г. недействительными означает полную несостоятельность довода о том, что вышеупомянутые пять комплектов опалубки были в пределах годич­ного срока с момента их получения обществом  кому бы то ни было переданы, следовательно, и правовые основания для начисления недоимки по налогу на прибыль отсутствуют. Доначисление налога на имущество, пени и штрафа необоснованно, поскольку налоговым органом не представлено никаких доказательств того, что соответствующие жилые дома с земельными участками отвечали требованиям, предусмотренным пунктом 4 ПБУ 6/01,  следовательно, подлежали бухгалтерскому учёту в качестве основных средств, обществом представлена в дело надлежаще заверенная копия вступившего в законную силу решения Ле­нинского районного суда г. Краснодара от 24.08.2004г., в соответствии с которым, договор купли-продажи жилых домов с земельным участком от 24.09.2003г. (по адресу: г. Крас­нодар, ул. Передерия/Красных Партизан, 148/80) признан недействительным, следовательно, вышеуказанный договор купли-продажи жилых домов с земельным участком от 24.09.2003г. является недействитель­ным и не влечёт никаких юридических последствий с момента его заключения, т.е. с 24.09.2003г. Налоговым органом не представлено никаких доказательств того, что пять комплектов опалубки отвечали требованиям, предусмотренным пунктом 4 ПБУ 6/01, а именно, дока­зательств того, что единовременно выполнялись следующие условия: использование в производстве продукции при выполнении работ или оказании ус­луг либо для управленческих нужд организации; использование в течение длительного времени, т.е. срока полезного использования, продолжительностью свыше 12 месяцев или обычного операционного цикла, если он превы­шает 12 месяцев; организацией не предполагается последующая перепродажа данных активов; способность приносить организации экономические выгоды (доход) в будущем. Налоговый орган не доказал того, что опалубка фактически, а не предположительно использовалась в спорный период в процессе производства продукции, выполнении работ, оказании услуг или для управленческих нужд организаций, а, следовательно, подлежала бух­галтерскому учёту в качестве основных средств.

В отзыве на апелляционную жалобу налоговая инспекция просит суд в удовлетворении заявленных требований отказать.

Законность и обоснованность судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом, в порядке, установленном главой 34 АПК РФ.

В судебном заседании объявлен перерыв до 02.06.2009г. в 17 час. 55 мин., после перерыва судебное заседание продолжено 02.06.2009г. в 18 час. 10 мин.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, в дополнении к апелляционной жалобе, в отзыве на апелляционную жалобу,  просил решение суда от 26 января 2009г.  отменить в части отказа в удовлетворении заявленных требований. Представители налоговой инспекции поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе,  в отзыве на апелляционную жалобу, просили решение суда в части признания недействительным решения инспекции от 28.11.2006г. №11051 ДСП отменить, отказать заявителю в заявленных требованиях в полном объеме.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб, дополнения и отзывов на них, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба налоговой инспекции не подлежит удовлетворению, апелляционная жалоба общества подлежит частичному  удовлетворению, по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, налоговой инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества.

По результатам проверки составлен акт выездной налоговой проверки от 07.11.2006г. № 10375 и принято решение № 11051ДСП от 28.11.2006г. о привлечении налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Данным решением обществу предложено уплатить недоимку по НДС в сумме 5 997 447 руб. и пени 743 273 руб., по налогу на прибыль в сумме 15 895 478 руб. и пени в сумме 5 711 795 руб., по налогу на имущество в сумме 2 744 338 руб. и пени 1 508 551 руб., по земельному налогу в сумме 8 640 руб. и пени 122 руб., по ЕСН в сумме 4 037 458,56 руб. и пени 1 486 869,26 руб., по НДФЛ в сумме 6 199 863 руб. и пени 1 705 361,69 руб. Обществу уменьшены излишне начисленные налоги и сборы в сумме 6 125 203 руб., в том числе по НДС 5 872 881 руб., по налогу на прибыль 252 322 руб. Кроме того,