Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.06.2009 по делу n А53-4272/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

представлены акт от 29.11.2004 г. и платежное поручение №301 от 30.11.2004 г.

В соответствии с пунктами 2.1. указанных договоров исполнители – ЗАО «Инвестпром» и ООО «Кайман» обязались провести работы по изысканию претендентов на получение кредита, подготовить пакет юридических документов, необходимых для рассмотрения кредитной заявки на заседание кредитной комиссии банка.

Согласно актам сдачи-приемки работ исполнители провели маркетинговые работы по изысканию претендентов на получение кредита в банке на оговоренных в договорах условиях и оформили правовые документы для юридической регистрации договоров ипотеки. В актах указаны физические лица, получившие кредит.

Инспекция полагает, что расходы банка на оплату маркетинговых услуг неправомерно отнесены заявителем на расходы, уменьшающие налогооблагаемую прибыль. В обоснование своих выводов налоговый орган сослался на материалы встречных проверок указанных предприятий:

ИФНС России №22 по г.Москве письмом от 22.05.2008 сообщила, что ЗАО «Инвестпром»   состоит   на   налоговом   учете      с   03.10.2003 года,   предприятие   по юридическому адресу не находится, материалы для розыска руководителей направлены в УВД ЮВАО г.Москвы в июле 2006 года. Единственным учредителем, генеральным директором, главным бухгалтером является Назаровский Ю.В., последняя отчетность предприятием представлена за 9 месяцев 2004 года «нулевая».

Одновременно в материалы дела представлено письмом Службы экономической безопасности ГУВД по г.Москве от 05.12.2007 г. из которого следует, что гражданин Нвазаровский Ю.В. вел антиобщественный образ жизни, злоупотреблял спиртными напитками, неоднократно терял паспорт.

ИФНС России №22 по г.Москве письмом от 22.05.2008 года сообщила, что провести встречную проверку ООО «Кайман» не представляется возможным, так как установить местонахождение предприятия не возможно, находится в розыске с 29.07.2005. В результате розыскных мероприятий установлено, что организация по адресу указанному в учредительных документах отсутствует, и финансово-хозяйственную деятельность не ведет, имущество не выявлено. Предприятие состоит на налоговом учете 13.07.2004.

Вместе с тем, ФАС СКО, отменяя решение и постановление, указал, что суды не оценили следующие доводы банка: в обязанность начальника кредитного отдела (как и в обязанности иных работников банка) не входит проведение маркетинговых работ по изысканию претендентов на получение кредита в банке; в связи с выполненными контрагентами маркетинговыми услугами банк заключил кредитные договоры с физическими лицами и получил прибыль, с которой уплатил налог; затраты по оплате маркетинговых услуг произведены банком для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В части ссылок на результаты встречных проверок, ФАС СКО указал, что не представлены доказательства, подтверждающие, что в спорном периоде названные организации деятельность не осуществляли, в том числе, по заключенным с банком договорам. Не исследовали суды и вопрос о недобросовестности банка как налогоплательщика.

В постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" отмечено, что о необоснованности налоговой выгоды могут свидетельствовать как использование посредников при осуществлении хозяйственных операций, так и нарушение контрагентом своих налоговых обязанностей. Факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

ФАС СКО подчеркнул, что суды не оценили довод банка о том, что затраты, связанные с оплатой маркетинговых услуг, он отразил в учете, документы первичного бухгалтерского и налогового учета оформил в соответствии с требованиями закона.

При новом рассмотрении суд первой инстанции, руководствуясь указаниями ФАС СКО, оценил вышеуказанные доводы и пришел к следующим выводам.

Налоговым органом в материалы дела не представлено доказательств, подтверждающих, что данные услуги не были выполнены контрагентами банка. Более того, представители налогового органа имели перечень физических лиц, указанных в актах сдачи-приемки работ и получивших кредит банка. Данные лица налоговым органом не были опрошены. Инспекцией в ходе проверки не исследовался вопрос, представлялись ли физическими лицами, получившими кредит дополнительные документы, оформление которых осуществлялось в соответствии с договорами на маркетинговые услуги. Налоговым органом не представлено доказательств, что в 2003 и 2004 годах предприятия ЗАО «Инвестпром» и ООО «Кайман» деятельность не осуществляли.

В пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 №53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» указано, что судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, достоверны.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Налоговым органом не представлено доказательств, что заявитель является взаимозависимым лицом с контрагентами ЗАО «Инвестпром» и ООО «Кайман» и представленные обществом документы содержат неполную, недостоверную или противоречивую информацию.

Иными словами налоговый орган не подтвердил обстоятельства, которые могли бы свидетельствовать о необоснованности получения налоговой выгоды. Отсутствуют также доказательства наличия в действиях банка и его контрагентов согласованных действий, направленных на незаконное изъятие денежных средств из бюджета.

Несостоятелен довод инспекции о том, что акты не содержат конкретных сведений о выполненных маркетинговых услугах, инспекция не учла специфику представляемых услуг.

Довод инспекции о том, что подписи в актах сдачи-приемки работ имеют визуальное отличие от подписи директора Назаровского Ю.В., носит предположительный характер. Тогда как вывод о необоснованности налоговой выгоды должен быть основан на объективной информации.

Оценив в совокупности представленные документы, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о незаконности оспариваемого решения в части доначисления налога на прибыль в сумме 422 387 руб., соответствующих пени и налоговых санкций.

При осуществлении проверки налоговым органом было установлено, что банк передал в безвозмездное пользование кредитному потребительскому кооперативу граждан "Гарантия" (КПГП "Гарантия") помещение общей площадью 61 кв. м. С апреля 2004 года по декабрь 2006 года банк оплачивал коммунальные платежи и за КПКГ "Гарантия".

В связи с чем, инспекцией не приняты вышеуказанные расходы, расчет непринятых расходов произведен с учетом процента площади помещения занимаемого КПКГ «Гарантия» от общей площади помещения. Налоговым органом не исследовался вопрос о наличии источников потребления электроэнергии, водопотребления.

ФАС СКО указал, что суды не оценили довод банка (по поводу примененной налоговым органом методики расчета непринятых расходов), полагавшего, что сумма расходов по электроэнергии и водопотреблению конкретного помещения в здании не зависит от площади этого помещения, и не указал нормы права, которыми он руководствовался, сделав вывод об обоснованности расчета налоговой инспекции.

Исследовав представленные документы, суд первой инстанции пришел к выводу, что налоговым органом налог на прибыль в сумме 9663 руб. исчислен не правомерно, так как в соответствии со статьей 274 Налогового кодекса налог на прибыль исчисляется исходя из налоговой базы, а не из процентной доли.

Таким образом, налог на прибыль в сумме 9 663 руб., а также соответствующие пени и налоговые санкции начислены неправомерно.

Как следует из материалов дела, налоговым органом в ходе проверки установлено, что заявитель на основании договора от 30.04.2004 предоставил в безвозмездное пользование Кредитному потребительскому кооперативу граждан «Гарантия» нежилые помещения, комнаты 23,24,25 общеполезной площадью 61 кв.м., расположенные в здании по адресу: город Ростов-на-Дону, ул. Б.Садовая, 14.

В пункте 5 статьи 38 Налогового кодекса определено, что услугой для целей налогообложения признается деятельность, результаты которой не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе осуществления этой деятельности.

В соответствии с пунктом 1 статьи 39 Налогового кодекса реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных Налоговым кодексом Российской Федерации, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица; оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе.

В силу статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом обложения налогом на добавленную стоимость признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

В целях исчисления НДС передача права собственности на товары, результатов выполненных работ, оказание услуг на безвозмездной основе признается реализацией товаров (работ, услуг).

Согласно пункту 2 статьи 154 Налогового кодекса Российской Федерации при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг) на безвозмездной основе налоговая база определяется как стоимость указанных товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в порядке, аналогичном предусмотренному статьей 40 названного Кодекса, с учетом акцизов и без включения в них налога и налога с продаж.

С учетом вышеизложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что в рассматриваемом случае банк, предоставляя иным лицам помещения во временное пользование, оказывало им услугу на безвозмездной основе. Результаты названной услуги не имели материального выражения, реализовались и потреблялись в процессе пользования этими лицами предоставленным им помещением, следовательно, безвозмездная передача имущества в пользование подлежит обложению НДС.

Статьей 40 НК РФ установлены принципы определения цены товаров, работ или услуг для целей налогообложения.

Согласно пункту 1 статьи 40 НК РФ, если иное не предусмотрено настоящей статьей, для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен. Рыночная цена определяется с учетом положений, предусмотренных пунктами 4-11 настоящей статьи. При этом учитываются обычные при заключении сделок между невзаимозависимыми лицами надбавки к цене и скидки, вызванные сезонными и иными колебаниями потребительского спроса на товары (работы, услуги); потерей товарами качества или иных потребительских свойств; истечением (приближением даты истечения) сроков годности или реализации товаров; маркетинговой политикой, в том числе при продвижении на рынки новых товаров, не имеющих аналогов, а также продвижении товаров (работ, услуг) на новые рынки; реализацией опытных моделей и образцов товаров в целях ознакомления с ними потребителей (пункт 3 статьи 40 Кодекса).

Налоговый кодекс Российской Федерации признает рыночной ценой товара цену, сложившуюся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях (пункт 4 статьи 40 Кодекса). Положения статьи 40 Кодекса не предусматривают возможности доначисления налога на основании средней цены товара, работы или услуги.

В соответствии с пунктом 9 статьи 40 НК РФ при определении рыночной цены товара, работы или услуги учитывается информация о заключенных на момент реализации этого товара (работы, услуги) сделках с идентичными (однородными) товарами, работами или услугами в сопоставимых условиях. В частности, учитываются такие условия сделок, как количество (объем) поставляемых товаров, сроки исполнения обязательств, условия платежей, обычно применяемые в сделках данного вида, а также иные разумные условия, которые могут оказывать влияние на цены.

При этом условия сделок на рынке идентичных (а при их отсутствии – однородных) товаров, работ или услуг признаются сопоставимыми, если различие между такими условиями либо существенно не влияет на цену таких товаров, работ или услуг, либо может быть учтено с помощью поправок.

Налоговый кодекс РФ определяет понятия идентичных и однородных товаров. В первом случае – это товары, имеющие одинаковые характерные для них основные признаки, во втором – товары, имеющие сходные характеристики и состоящие из схожих компонентов,