Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.03.2008 по делу n А53-12937/2007. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002 тел. /факс [phone],

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-12937/2007-С6-48

03 марта 2008 г.                                                                                  15АП-506/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 29 февраля 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 03 марта 2008 г..

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Н.

судей Золотухиной С.И., Ткаченко Т.И.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Пономаревой И.Н.

при участии:

от ОАО «Ростовэнерго»: Роман Е.С., юрисконсульта отдела правового обеспечения паспорт 60 03 189333, выдан 08.10.2002 г. Зерноградским ОВД РО, к/п 612-029, по доверенности от 15.10.2007 г.;

от Ростовского УФАС России: Зиновьева О.Г., ведущего специалиста, удостоверение № 0870 от 18.10.2004 г., по доверенности от 11.01.2008 г. № 10;

от третьих лиц:

от ОАО «Энергосбыт Ростовэнерго»: Елькина В.Л., ведущего юрисконсульта удостоверение № 11160 от 01.06.2007 г., по доверенности от 02.05.2007 г. № 131;

от ООО «Донэнергосбыт»: Дегтяревой Е.Г., начальника юридического управления – заместителя генерального директора., паспорт 60 03 559784, выдан 21.02.2003 г. ОВД Кировского района г. Ростова-на-Дону, к/п 612-073, по доверенности от 24.12.2007 г. № 307;

от Региональной службы по тарифам Ростовской области: Хачатряна К.С., удостоверение № 47, по доверенности от 10.01.2008 г. № 23,

рассмотрев апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Ростовэнерго»

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 14 декабря 2007 г. по делу № А53-12937/2007-С6-48

по заявлению открытого акционерного общества «Ростовэнерго»

к заинтересованному лицу Ростовскому УФАС России

при участии третьих лиц: ООО «Донэнергосбыт», ОАО «Энергосбыт Ростовэнерго», Региональной службы по тарифам Ростовской области

о признании незаконным решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства от 06.08.2007 г., о признании незаконным и отмене предписания № 173 от 06.08.2007 г., принятое судьей Комурджиевой И.П.

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Ростовэнерго" (далее – ОАО «Ростовэнерго») обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее – управление, антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 06.08.2007 года  (оформлено письмом от 21.08.2007 года №3765/04) и предписания от 06.08.2007 года №173 (оформлено письмом от 21.08.2008 года № 3766/04), в качестве заинтересованного лица указав также общество с ограниченной ответственностью «Донэнергосбыт».  Заявление мотивировано несогласием с выводом антимонопольного органа о нарушении обществом части 1 статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции».

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, по инициативе суда привлечены открытое акционерное общество «Энергосбыт Роствоэнерго» (далее – ООО «Энергсосбыт Ростовэнерго») и Региональная служба по тарифам Ростовской области (далее – РСТ).

Решением суда от 03 декабря 2007 года  обществу  отказано в удовлетворении требований. Решение мотивировано тем, что действующее законодательство обязывает сетевую организацию - ОАО «Ростовэнерго»  приобрести у ООО «Донэнергосбыт» электроэнергию в объеме, равном объему потерянной в сетях ОАО «Ростовэнерго».   Различные условия приобретения энергии («Энергосбыт Ростовэнерго» оплату производит авансом , а «Ростовэнерго» -  по истечении месяца), по мнению суда, обоснованно признаны антимонопольным органом нарушением  прав указанного лица.

Не согласившись с указанными выводами, общество обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл.  34 АПК РФ и просило его отменить, ссылаясь на неверные выводы суда в отношении предмета разбирательства, неучет обстоятельств, на которые общество ссылалось при подаче заявления в суд. Доводы заявителя сводятся к следующему: арбитражный суд сделал неверный вывод о предмете разбирательства антимонопольным органом, указав в качестве такового  установление ОАО «Ростовэнерго» неравных условий покупки технологических потерь у двух сбытовых организаций, в то время как речь шла об отказе (уклонении) от заключения с ООО «Донэнергосбыт» договора купли-продажи электроэнергии. Из договора от 01.01.2007 года, заключенного обществом с ОАО «Энергосбыт Ростовэнерго» сделаны неверные выводы: ОАО «Ростовэнерго» не «теряет» энергию ООО «Донэнергосбыт» в своих сетях; судом первой инстанции не учтено, что на внешнем периметре энергосистемы ОАО «Ростовэнерго»  зарегистрированы на оптовом рынке только группы точек поставки (ГТП) ОАО «Энергосбыт Ростовэнерго», что соответствует пункту 16 (абзац 8) Правил оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации №529 от 31.08.2006 года. Это означает, по мнению подателя жалобы, что два смежных субъекта оптового рынка – ОАО «Энергосбыт Ростовэнерго» и ООО «Донэнергосбыт» не могут являться собственниками одних и тех же ГТП, и покупка электроэнергии на компенсацию потерь возможна только у ОАО «Энергосбыт Ростовэнерго». Податель жалобы ссылается на неучет судом того  факта, что антимонопольный орган не указал в предписании конкретных условий договора, который предписано заключить обществом с ООО «Донэнергосбыт». Доводы  подробно изложены в тексте жалобы.

В отзыве на апелляционную жалобу управление ссылается на законность и обоснованность принятого судом решения, просит в удовлетворении жалобы отказать. Доводы управления подробно изложены в отзыве.

Представитель третьего лица ОАО «Энергосбыт Ростовэнерго» в отзыве на апелляционную жалобу поддержал позицию подателя жалобы.

Представитель ООО «Донэнергосбыт» не согласна с доводами апелляционной жалобы, считает, что факт распределения потерь электроэнергии утвержденным РСТ Сводным балансом на 2007 год в пользу ООО «Донэнергосбыт» обязывает ОАО «Ростовэнерго» заключить договор покупки энергии с данной организацией. Подробно доводы изложены в отзыве.

Представитель третьего лица Региональной службы по тарифам Ростовской области представил отзыв, ссылается на законность и обоснованность оспариваемых решения и предписания, а также выводов суда первой инстанции на этот счет.

В судебном заседании представители участвующих в деле лиц поддержали заявленные позиции.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 11 января 2007 года ООО «Донэнергосбыт» направило обществу оферту договора на продажу обществу электроэнергии, предназначенной для компенсации потерь электрической энергии в сетях ОАО «Ростовэнерго» (том 4 л.д.14), однако общество письмом исх. №20-3/3/1043  от 07.03.2007 года сообщило о невозможности заключения данного договора.

Данный отказ послужил основанием обращения общества в Прокуратуру Ростовской области.

16 апреля 2007 года Прокуратура Ростовской области передала управлению поступившее в ее адрес обращение общества «Донэнергосбыт» с просьбой о рассмотрении действий ОАО «Ростовэнерго» на предмет соответствия требованиям антимонопольного законодательства.

06 августа 2007 года управлением было вынесено решение, которым ОАО «Ростовэнерго» признано нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции» в части осуществления действий, результатом которых является или может являться ущемление интересов ООО «Донэнергосбыт» и постановлено выдать предписание о заключении договора с ООО «Донэнергосбыт».

Во исполнение решения 06 августа 2007 года управлением вынесено предписание, согласно которому обществу предписано  прекратить нарушение части 1 статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции», выразившееся в отказе (уклонении) от заключения с ООО «Донэнергосбыт» договора купли-продажи электрической энергии, предназначенной  для компенсации технологических потерь, возникающих в сетях ОАО «Ростовэнерго» в 2007 году. Во исполнение указанного обществу предписано срок до 01.09.2007 года направить ООО «Донэнергосбыт» оферту указанного договора на срок действия сводного прогнозного баланса производства и поставок электрической энергии (мощности) в рамках Единой энергетической системы России по субъектам Российской Федерации, утвержденного приказом Федерального службы по тарифам России от 01.08.2006 года №167-э/2.

Общество полагает акты управления незаконными и необоснованными.

Суд апелляционной инстанции при оценке доводов участвующих в деле лиц по предмету спора исходит из следующего.

В соответствии со статьей 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Следовательно, в рамках настоящего спора необходимо установить, соответствует ли закону обязание антимонопольным органом общества «Ростовэнерго» к заключению договора и нарушает ли оно права общества.

Из материалов дела следует, что рассмотренный антимонопольным органом спор возник между  субъектами, имеющими следующий статус:

энергосбытовые организации  - ОАО «Энергосбыт Ростовэнерго» и ООО «Донэнергосбыт», одновременно имеющие статус гарантирующего поставщика каждый для своего круга потребителей,

территориальная сетевая организация – ОАО «Ростовэнерго».

Отношения, возникающие на указанном рынке, в спорный период регулировались следующими нормативными актами:

Федеральным законом от 26.03.2003 года №35-ФЗ «Об электроэнергетике» (далее – Закон)

Правилами недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации №861 от 27.12.2004 года (далее – Правила недискриминационного доступа).

Правилами оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации №529 от 31.08.2006 года, (далее – Правила оптового рынка)

Правилами функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики», утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации №530 от 31.08.2006 года ( далее – Правила функционирования розничных рынков).

Предметом спора послужил вопрос об обязанности общества «Ростовэнерго» заключить договор на приобретение электроэнергии в целях компенсации потерь у общества «Донэнергосбыт».

Понятие потерь электроэнергии дано в пункте 36 Правил недискриминационного доступа, согласно которому фактические потери определяются как разница между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, и объемом электрической энергии, потребленными энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие стевые организации.

Иными словами, потери – эта та часть приобретенной покупателем (на оптовом или розничном рынке) электроэнергии, которая в силу технологических причин «теряется» при прохождении ее через объекты электросетевого хозяйства (линии передачи и иные), при этом должна компенсироваться та часть потерь, которая не покрывается тарифом, если только превышение не возникло по вине потребителей (пункты 37-40 Правил недискриминационного доступа).

Какие  потери должны компенсироваться, установлено Федеральным законом «Об электроэнергетике», в соответствии с пунктом 3 статьи 32 которого в действовавшей в рассматриваемый период редакции  величина потерь электрической энергии, не учтенная в ценах на электрическую энергию, оплачивается сетевыми организациями, в сетях которых они возникли, в установленном правилами оптового рынка  порядке (ныне действующая редакция – установленными правилами оптового или розничного рынка порядке).

По вопросу о том,  на каком рынке и у кого должна приобретаться электроэнергия в целях компенсации потерь (кому оплачиваться), регулируется следующими актами.

Пунктом 42 Правил недискриминационного доступа в редакции, действовавшей до 10 апреля 2007 года установлено, что территориальные сетевые организации и иные владельцы объектов электросетевого хозяйства, входящих в единую национальную (общероссийскую) электрическую сеть, в случае, если они не являются субъектами оптового рынка электрической энергии (мощности), покупают электрическую энергию в целях компенсации потерь в их сетях на розничном рынке электрической энергии по договору купли-продажи (поставки) электрической энергии, заключаемому с гарантирующим поставщиком (энергосбытовой организацией), осуществляющим свою деятельность на территории, где расположены соответствующие электрические сети.

С 10 апреля 2007 года указанный вопрос регулируется только  разделом 9 Правил функционирования розничных рынков.

В соответствии с пунктами  120,121 Правил функционирования розничных рынков потери электрической энергии в электрических сетях, не учтенные в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке, оплачиваются территориальными сетевыми организациями путем приобретения электрической энергии на розничном рынке у гарантирующего поставщика или у энергосбытовой организации по ценам (тарифам), определяемым в соответствии с методическими указаниями и правилами определения стоимости поставки электрической энергии (мощности) на розничном рынке, утверждаемыми федеральным органом исполнительной власти в области регулирования тарифов.

Сетевая организация определяет объем потерь электрической энергии в принадлежащих ей электрических сетях