Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.03.2008 по делу n А53-12937/2007. Отменить решение полностью и принять новый с/а

за расчетный период на основании данных коммерческого учета электрической энергии, подтвержденных потребителями и производителями (поставщиками) электрической энергии и сетевыми организациями, электрические сети которых технологически присоединены к ее электрическим сетям (далее - смежные сетевые организации), и зафиксированных в первичных учетных документах, составленных в соответствии с договорами оказания услуг по передаче электрической энергии, и в случае покупки электрической энергии для компенсации потерь у гарантирующего поставщика (энергосбытовой организации) представляет ему (ей) рассчитанные на основании указанных документов данные о величине потерь электрической энергии.

Гарантирующий поставщик (энергосбытовая организация) в случае непредоставления ему указанных сведений распределяет суммарную величину потерь электрической энергии между сетевыми организациями, покупающими у него электрическую энергию для целей компенсации потерь и не представившими такие сведения, исходя из нормативных величин потерь электрической энергии, установленных для различных классов напряжения, пропорционально объемам потребления электрической энергии на соответствующем классе напряжения.

В случае возникновения расхождений между совокупной величиной потерь электрической энергии по всем сетевым организациям и суммой потерь, определенных на основании предоставленной сетевыми организациям информации, гарантирующий поставщик (энергосбытовая организация) распределяет величины таких расхождений между сетевыми организациями, покупающими у него электрическую энергию для целей компенсации потерь, исходя из нормативных величин потерь электрической энергии, установленных для различных классов напряжения, пропорционально объемам потребления электрической энергии на соответствующем классе напряжения.

Из указанных норм следует, что обязанность сетевой организации по покупке потерь в рассматриваемый период непосредственно связывалась с технологической необходимостью – потерей энергии гарантирующего поставщика (или энергосбытовой организации) в сетях. 

Следует отметить, что под действие указанным норм подпадает не  любая сбытовая организации, а ту, которая действует в указанных сетях, т.е. несущая потери в этих сетях так же, как и гарантирующий поставщик. 

Податель жалобы утверждает (текст жалобы, пояснения в материалах дела, протоколы судебных заседаний от 13 и 29 февраля 2008 года), что ООО «Донэнергосбыт» не несет в сетях ОАО «Ростовэнерго» потери купленной им электроэнергии  на оптовом рынке, поскольку, несмотря на то, что по сетям ОАО «Ростовэнерго» транспортируется энергия, которую покупает ООО «Донэнергосбыт», ее количество (объем покупки) определяется не на внешних границах сетей «Ростовэнерго», а на внутренних, т.е. в группе точек поставки ООО «Донэнергосбыт». Позиция общества «Энергосбыт Ростовэнерго» на этот счет аналогична позиции подателя жалобы.

Проверяя этот довод, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

В соответствии с пунктом 7 Правил оптового рынка местом исполнения обязательств по поставке электроэнергии являются одна или несколько точек поставки, относящихся к одному узлу расчетной модели и (или) к единому технологически неделимому энергетическому объекту, ограничивающих территорию, в отношении которой купля-продажа электрической энергии (мощности) на оптовом рынке осуществляется только данным участником оптового рынка, и используемых им для определения и исполнения связанных с поставкой и оплатой электрической энергии (мощности) обязательств (далее - группа точек поставки).

Таким образом, покупка электроэнергии происходит в группах точек поставки.

Как следует из постановления РСТ от 13.10.2006 года №10/1 (том 4 л.д.49-51) зоны деятельности двух организаций разграничены.  На внешних границах энергосистемы Ростовской области имеются только группы точек поставки (ГТП) ОАО «Энергосбыт Ростовэнерго». Данный факт не отрицает ООО «Донэнергосбыт». В материалы дела в суд первой инстанции (том 3 л.д.135-136), а также суду апелляционной инстанции представлена соответствующая схема, условно демонстрирующая расположение указанных  ГТП (на схеме обозначены точками черного цвета) в рамках данного спора. Следовательно, купить энергию в указанных точках, расположенных на границе сетей ОАО «Ростовэнерго», может только ОАО «Энергосбыт Ростовэнерго». Соответственно, далее (на схеме - к  центру) по сетям ОАО «Ростовэнерго» транспортируется энергия общества «Энергосбыт», а не чья-либо другая, и происходят потери энергии указанной организации.

ООО «Донэнергосбыт» получает эту энергию и в  соответствии с пунктом 7 указанных выше Правил приобретает, т.е. становится собственником энергии только в своих ГТП (на схеме обозначены как точки черного цвета). Следовательно, при «доставке» электроэнергии по сетям ОАО «Ростовэнерго» до ГТП указанных никак не могут происходить потери электроэнергии общества «Донэнергосбыт». Возникающие потери при «доставке» относятся на «Энергосбыт» и включаются в тариф.

К такому выводу суд приходит и на основании пункта 86 Правил функционирования розничных рынков, согласно которому энергосбытовая организация, не имеющая договора купли-продажи (поставки) электрической энергии с соответствующей сетевой организацией для целей компенсации потерь электрической энергии в ее сетях, покупает электрическую энергию в точках (группах точек) поставки, в каждой из которых осуществляется поставка электрической энергии только обслуживаемым ею покупателям электрической энергии.

В случае, если энергосбытовая организация поставляет электрическую энергию сетевой организации (энергоснабжающей организации) для целей компенсации потерь электрической энергии в ее сетях, объем электрической энергии, покупаемой такой энергосбытовой организацией, определяется как разница между объемом электрической энергии, поступившим в электрическую сеть соответствующей сетевой организации, и объемами электрической энергии, получаемыми потребителями иных субъектов розничного рынка, энергопринимающие устройства которых присоединены к электрическим сетям такой сетевой организации, и переданными в электрические сети других сетевых организаций.

Следовательно, обязанность заключить договор с  ООО «Донэнергосбыт» есть только у ГУП «Донэнерго» - сетевой организации, в сетях которой происходят потери энергии, принадлежащей ее гарантирующему поставщику ООО «Донэнергосбыт»;   для ОАО «Ростовэнерго» общество «Донэнергосбыт» не является гарантирующим поставщиком, следовательно, такой обязанности не имеется. 

Ссылки общества «Донэнергосбыт» и антимонопольного органа на договор № 7134/05 от 06 октября 2005 года (том 3 л.д.98-119), который полагают  подтверждающим факт несения обществом потерь, не обоснованны.

Указанный договор, между ОАО «Ростовэнерго» и ООО «Донэнергосбыт» имеет предметом оказание услуг по передаче энергии (пункт 2.1), т.е. ее «доставку» до ГТП  ООО «Донэнергосбыт» - точек покупки электроэнергии указанной организацией и никак не связан с вопросом компенсации потерь, не включенных в тариф. Это подтверждается  тем обстоятельством, что аналогичный договор «Ростовэнерго» с «Энергосбыт Ростовэнерго» также не влечет обязанность компенсации потерь; вопрос компенсации, как указано выше – отдельный и урегулирован пунктом 86 Правил функционирования розничных рынков.

Подробный анализ указанного договора приведен ОАО «Ростовэнерго» в возражениях на отзыв, направленных  в суд первой инстанции ( том 3 л.д.130-133).

В связи с этим справедлив довод ОАО «Энергсбыт Ростовэнерго» (пункт 4 отзыва) на тот счет, что следуя логике общества «Донэнергосбыт», претендовать на компенсацию потерь могли бы также иные организации, действующие в Ростовской области, до которых «доставку» энергии осуществляет ОАО «Ростовэнерго», как сетевая организация -  ЗАО «НОЭРМ» для ООО «ПК НЭВЗ», ООО «Русэнергосбыт» для ОАО «РЖД», ОАО «Энергосбытовая компания «Восток» для ОАО «Тагмет», ООО «Транснефтьсервис С» для ОАО «Трнаснефть», ОАО «Гуковуголь» для шахт указанной организации.

Однако из позиции ООО «Донэнергосбыт»  следует, что обязанность заключения с ним договора оно основывает не столько на указанных выше технологических причинах (здесь общество лишь соглашается с самостоятельными выводами суда первой инстанции на этот счет), сколько на том, что Сводным балансом на 2007 год часть объема потерь, которые запланированы к компенсации, а следовательно объем, который необходимо продать сетевой организации «Ростовэнерго», РСТ по Ростовской области перераспределила в пользу общества «Донэнергосбыт». В судебном заседании после перерыва 29 февраля 2008 года представитель общества на соответствующий поддержала эту позицию (лист протокола от 29 февраля 2008 года).

Между тем, сводный прогнозный баланс производства и поставок электрической энергии (мощности) в рамках Единой энергетической системы России по субъектам Российской Федерации на 2007 год, утвержденный Федеральной службой по тарифам (том 1 л.д. 28-41), документом, создающим правовую обязанность заключить договор, а следовательно, доказательством правоты позиции антимонопольного органа и ООО «Донэнергосбыт» не является.  Как указано выше, такая обязанность отсутствует в силу того, что ООО «Донэнергосбыт» не является для ОАО «Ростовэнерго» гарантирующим поставщиком.

В соответствии с указанным балансом  распределены объемы поставки между энергосбытовыми организациями, в том числе обществами «Энергосбыт Ростовэнерго» и «Донэнергосбыт» (том 1, л.д.28-40), но не потери;  потери  в сетях «Ростовэнерго» определены без разбивки по поставщикам (том 1 л.д.41).

Следовательно,  ссылки на указанный баланс безосновательны.

ООО «Донэнергосбыт» ссылается, как на обязывающий документ, письмо РСТ от 16.07.2007 года исх. №1604, полагая его частью указанного баланса и утверждая, что  согласно письму в балансе, утвержденном ФСТ, в объем покупки ООО «Донэнергосбыт» была включена часть объема (675 млн.кВтч.) электрической энергии в целях компенсации потерь в сетях общества «Ростовэнерго» и указывает на его согласование, поскольку он составлялся по заявкам обеих сбытовых организаций. Заявка «Энергосбыт Роствоэнерго» ни суду первой, ни суду апелляционной инстанции (в этих целях объявлялся перерыв до 29 февраля 2008 года) не представлена. В материалах дела имеется только согласованная с РСТ заявка «Донэнергосбыт» (том 3 л.д.37-39, 41-43).

 Протоколы рассмотрения дела по установлению тарифов от 11.07.2006 года и 28.12.2006 года, копии которых представлены суду первой и апелляционной инстанции (том 4 л.д.31-33), также не свидетельствует о согласовании с ОАО «Роствоэнерго» и его гарантирующим поставщиком «Энергосбыт Ростовэнерго» вопроса о перераспределении потерь в пользу ООО «Донэнерго», а лишь подтверждают сам факт перераспределения.

Более того, факт перераспределения части объема электроэнергии, необходимого для компенсации потерь, в пользу общества «Донэнергосбыт» по протоколу от 11.07.2006  года №1290/11 (том 4л.д.31) опровергает позицию РСТ, поддерживаемую в судебном заседании. Из протокола следует, что планирование отпуска электроэнергии производится по гарантирующим поставщикам с учетом объема электроэнергии, необходимого на компенсацию потерь в закрепленных за ними сетях, и лишь в отношении ООО «Донэнергосбыт» допущен «переброс» объемов с одного поставщика на другого без какого-либо правового обоснования.   Данный спор свидетельствует, что указанное решение, не учитывающее требования законодательства, изначально создавало проблемы с его исполнением.

Таким образом, не учитывающее положения закона, согласно которым обязать купить потери можно лишь у гарантирующего поставщика, волевое решение РСТ, фактически вынуждая ОАО «Ростовэнерго» докупать энергию, которой из-за перераспределения в 2007 году не обладал ОАО «Энергосбыт Ростовэнерго», тем не менее обязанность купить указанную энергию у ООО «Донэнергосбыт» не породило. 

ООО «Донэнергосбыт» ссылается на  соглашение об информационном обмене между тремя субъектами (ООО «Донэнергосбыт», ОАО «Энергосбыт Ростовэнерго», ОАО «Ростовэнерго»)  и администратором торговой системы (далее - АТС), указывая, что в рассматриваемом случае энергия приобреталась не в принадлежащих ему ГТП, а  на внешних границах сетей по двухсторонним соглашениям с производителями энергии.

Однако доказательств тому, что  процесс приобретения электроэнергии в 2007 году на оптовом рынке одновременно влечет потери электроэнергии, не представлено.

Более того, фактически в данном споре общество «Донэнергсбыт» указывает на проблемы со сбытом энергии, отнесенной на него Сводным балансом, купленной на оптовом рынке в размере, превышающем потери в сетях ГУП РО «Донэнерго» и  не востребованной обществом «Ростовэнерго», как то предполагалось обществом «Донэнергосбыт», пытаясь перевести проблему сбыта в русло  компенсации потерь.

 Так, в материалах дела имеется письмо от 02 марта 2007 года (том 1 л.д.42), адресованное в том числе ООО «Донэнергосбыт», где АТС со ссылкой на Регламент коммерческого учета электроэнергии и мощности    сообщает о том, что предлагаемый расчетный путь определения потерь предусмотрен для иного случая – случая несовпадения точек измерения с точками поставки оптового рынка, принадлежащих  одному лицу, в связи с чем не может быть согласован предлагаемый   алгоритм расчета потерь в сетевых элементах ОАО «Ростовэнерго», не включенных в группу поставки ООО «Донэнергосбыт». Не подтверждается довод ООО «Донэнергосбыт» в судебном заседании 28 февраля 2008 года (лист 8 протокола)  о том, что оно не инициировало обращение в АТС  - в материалах дела имеется письмо от 01.02.2007 года, подписанное в том числе и со стороны общества, с приложенным проектом дополнительного соглашения (том 3 л.д.10-20)

По этой причине пунктом 2 письма рекомендовано обществу «Донэнергсбыт» продать объемы обществу «Энергосбыт Ростовэнерго», т.е. гарантирующему поставщику общества «Ростовэнерго»  т.е. привести сложившуюся ситуацию, порожденную решением РСТ, в соответствие с требованиями нормативных актов, регулирующих вопросы компенсации потерь.

Данная рекомендация закреплена протоколом совещания обществ «Ростовэнерго», «Донэнергсбыт», «Энергосбыт Ростовэнерго» в Региональной службе по тарифам 30 марта 2007 года (том 1 л.д.43-44), где также выработано решение обратиться в ФСТ  России о необходимости внесения изменения в баланс производства и поставок электрической энергии на 2007 год в части перераспределения потерь электроэнергии в сетях «Ростовэнерго». По результатам совещания РСТ обратилось с соответствующим письмом в ФСТ (том 2 л.д.141-142). Указанное также свидетельствует о том, что первоначальное решение РСТ не учло технологические аспекты принятого ранее решения. Об этом неоднократно  сообщало общество «Энергосбыт Роствоэнерго» в письмах в адрес РСТ по поводу баланса на 2007 год  от 12.12.2006 года (том 3, л.д.6-7), от 28.02.2007 года (том 3 л.д.9), общество «Ростовэнерго»