Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.03.2008 по делу n А53-12937/2007. Отменить решение полностью и принять новый с/а

в письме от 18.01.2007 года (том 3 л.д.40 и 45).

Кроме того, представитель ООО «Донэнергосбыт», как указано выше, подтвердил отсутствие производственной необходимости продать электроэнергию обществу «Ростовэнерго».

Таким образом, у общества «Ростовэнерго» как до, так и после того момента, как ООО «Донэнергосбыт» вышел на оптовый рынок,  имелась обязанность  по заключению договора продажи потерь только с обществом «Энергосбыт Ростовэнерго», чья энергия действительно «терялась» в сетях «Ростовэнерго»; в связи с чем его нельзя понудить к заключению договора ни в тот, ни в другой период, что не учел антимонопольный орган.

Тот факт, что 18 апреля 2007 года  обществом « Ростовэнерго» и обществом «Донэнергосбыт» был заключен договор на компенсацию потерь (том 1 л.д.126-145), и по нему электроэнергия приобреталась, не влияет на указанные выводы суда. Договор не может изменять положений закона и принятых в его исполнение нормативных актов. Кроме того, фактически по указанному договору в связи с нехваткой докупается у ООО «Донэнергосбыт», как у сбытовой организации, тот объем энергии, который изначально РСТ был распределен в пользу общества «Донэнергосбыт» (в то время как должен был быть закреплен за «Энергосбыт Ростовэнерго»). Об этом свидетельствуют пункты 3.2.1 и 5.4 договора: имеет место не факт компенсации уже «потерянной» электроэнергии, а приобретение энергии на оптовом рынке обществом «Донэнергосбыт» и ее перепродажа на розничном обществу «Ростовэнерго». Раздел 4 договора, названный  «Порядок определения фактического объема потерь», не содержит привязки к технологии  исполнения договора, а представляет собой цитату пункта 121 Правил розничных рынков.

 Таким образом, вне зависимости от названия договора, его содержанием является вынужденная покупка обществом Ростовэнерго недостающей в целях компенсации потерь энергии на розничном рынке (сверх установленных РСТ обществу «Энергосбыт Ростовэнерго» на 2007 год объемов).

На основании изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что взаимоотношения указанных двух субъектов не являются взаимоотношениями по компенсации потерь;   оснований вмешательства антимонопольного органа в указанные взаимоотношения не имелось.  Антимонопольный орган, вынося оспариваемое постановление, как следует из представленных в дело документов и пояснений представителя (протокол судебного заседания от 29 февраля 2008 года, лист 6) не установил указанные обстоятельства,  руководствовался лишь разъяснениями РСТ Ростовской области, следовательно, его выводы не подтверждаются материалами дела.

Кроме того, что оспариваемые акты антимонопольным органом вынесены  без анализа фактических обстоятельств спора, эти акты не соответствуют закону.

Обществу вменяется нарушение части 1  статьи 10 Федерального закона от 26 июля 2006 года №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон «О защите конкуренции)  «Запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением».

 Суд первой инстанции не исследовал вопрос компетенции антимонопольного органа в рассмотрении дела по вышеназванному предмету спора.

Между тем,  в соответствии с указанной нормой запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Перечень указанных действий приведен в подпунктах 1-10 пункта 1 статьи 10 Закона о конкуренции, но он не является исчерпывающим. Следовательно, подпадающими под пункт 1 статьи 10 Закона о конкуренции могут быть и иные действия (бездействие) при следующих условиях:

- хозяйствующий субъект занимает доминирующее положение на соответствующем рынке;

- с его стороны имеются действия, бездействия, результатом которых является (может являться) недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц,

В соответствии со статьей 5 Закона «О защите конкуренции» доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), в том числе, согласно пункту 1),  доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

Как указано в решении антимонопольного органа,  ОАО «Ростовэнерго» приказом ФСТ России от 19.12.1997 года №127/8 включено в  реестр субъектов естественных монополий в топливно-энергетическом комплексе, из чего антимонопольным органом сделан вывод, что оно занимает доминирующее положение на рынке.

Однако антимонопольным органом не указано, на каком рынке, в каких правоотношениях статус субъекта естественной монополии приобретает характер доминирующего.

Как установлено судом апелляционной инстанции, ОАО «Ростовэнерго» включено в Перечень субъектов естественных монополий в топливно - энергетическом комплексе, включаемых в Реестр по разделу I "Услуги по передаче электрической и тепловой энергии" (Приложение 1) от 19.12.1997 года №127/8, т.е. по основному уставному виду деятельности.   Однако предметом проверки управления не являлось соблюдение антимонопольного законодательства на этом рынке, а, как указано выше, им фактически рассмотрен спор двух субъектов по вопросу приобретения электроэнергии.

Следовательно, сферу действия антимонопольного законодательства - поддержание конкурентной среды на рынке эти отношения не затрагивают;  отказ ОАО «Ростовэнерго» от заключения договора с ООО «Донэнергосбыт»  основан на положениях законодательства об электроэнергетике и статьи 421 Гражданского Кодекса Российской Федерации о свободе договора, а потому не может создавать препятствий обществу «Донэнергосбыт» в осуществлении своей деятельности;  отказ «Ростовэнерго» от заключения договора не создает препятствий к доступу ООО «Донэнергосбыт» на рынок реализации излишков электроэнергии и заключения договоров на приемлемых на розничном рынке  условиях с иными субъектами.

Таким образом, антимонопольное законодательство не нарушено.

Вынесение оспариваемых решения и предписания нарушило права ОАО «Ростовэнерго», обязав его заключить договор с ООО «Донэнергосбыт» в отсутствие такой обязанности и на императивно установленных антимонопольным органом условиях, в то время как в соответствии с частью 4  статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации условия договора определяются по усмотрению сторон.

Судом первой инстанции неполно выяснены обстоятельства дела; сделаны выводы о потере энергии общества «Донэнергосбыт» в сетях общества «Роствоэнерго», не соответствующие фактическим обстоятельствам дела, данные выводы не подтверждены доказательствами; неправильно истолкованы нормы закона, в то время как оспариваемые решение и предписание следовало признать незаконными в силу несоответствия части 1  статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции», пункту 3 статьи 32 Федерального закона от 26.03.2003 года №35-ФЗ «Об электроэнергетике», пункту 42 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации №861 от 27.12.2004 года, пункту 7 Правил оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации №529 от 31.08.2006 года, пунктам 86,120,121 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики», утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации №530 от 31.08.2006 года, в связи с чем решение суда первой инстанции следует отменить, удовлетворив апелляционную жалобу.

При разрешении вопроса о распределении судебных расходов, суд. руководствуясь статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, относит ее на управление.

При этом  суд апелляционной инстанции учитывает, что в силу разъяснений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 5 Информационного письма Президиума от 13 марта 2007 года №117 с  01.01.2007 подлежит применению общий порядок распределения судебных расходов, предусмотренный главой 9 АПК РФ, и уплаченная заявителем государственная пошлина по делу об оспаривании ненормативного правового акта, решения, действия (бездействия) государственного органа (органа местного самоуправления)  в соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ взыскивается в его пользу непосредственно с государственного органа (органа местного самоуправления) как стороны по делу,  в связи с чем ее следует взыскать в пользу ОАО «Ростовэнерго» с управления.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 03 декабря 2007 года отменить.

Признать незаконным решение от 06.08.2007 года (оформлено письмом от 21.08.2007 года №3765/04) и предписание от 06.08.2007 года №173 (оформлено письмом от 21.08.2007 года №3766/04) Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области.

Возвратить из федерального бюджета открытому акционерному обществу «Ростовэнерго» 2000 рублей государственной пошлины, уплаченной за рассмотрение дела в суде первой инстанции, 1000 руб. – за рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции, итого 3000 рублей.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                           Н.Н. Иванова

Судьи                                                                                             С.И. Золотухина

Т.И. Ткаченко