Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.07.2009 по делу n А53-9713/2008. Принять новый судебный акт (п.2 ст.269, ч.5 ст.270 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

город Ростов-на-Дону                                                           дело № А53-9713/2008-С3-12

27 июля 2009 г.                                                                                   15АП-7272/2008-НР

Резолютивная часть постановления объявлена 20 июля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 июля 2009 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Корневой Н.И.

судей Барановой Ю.И., Величко М.Г.

при ведении протокола судебного заседания председательствующим Корневой Н.И.

при участии:

от истца: представитель не явился, извещен;

от ответчика: представитель не явился, извещен,

рассмотрев в открытом судебном заседании по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции,

дело № А53-9713/2008-С3-12

по иску ООО «Экономстрой»

к ответчику – индивидуальному предпринимателю Кузнецовой Галине Петровне

о взыскании 143 748 руб.

УСТАНОВИЛ:

ООО «Экономстрой» обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к индивидуальному предпринимателю Кузнецовой Галине Петровне (далее – предприниматель) о взыскании задолженности по договору подряда № 08-07 от 19.10.2007 г. в сумме 132 000 руб., а также пени в сумме 11 748 руб. за период с 11.03.2008 г. по 07.06.2008 г.

В ходе производства по делу ответчик заявил встречный иск о признании сделки по приемке работ по договору строительного подряда № 08-07 от 19.10.2007 г., оформленной актом о приемке выполненных работ № 1 от 10.03.2008 г., недействительной.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 25.09.2008, оставленным без изменения постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.12.2008, с предпринимателя в пользу ООО «Экономстрой» взыскано 132 000 руб. – задолженности, 9 955 руб. 54 коп. – пени. В остальной части в удовлетворении иска отказано. В принятии встречного иска отказано. Распределены расходы по уплате госпошлины.

Мотивируя решение, суд указал, что факт выполнения работ по договору подтверждается представленными в материалы дела документами, в том числе актами о приемке выполненных работ и технической приемке в эксплуатацию законченного строительством объекта от 10.03.2008. Удовлетворяя требование истца о взыскании пени за просрочку оплаты выполненных работ, суд первой инстанции указал на необходимость исключения из расчета пени суммы НДС. Возвращая встречный иск, суд первой инстанции исходил из того, что его принятие не приведет к более быстрому и правильному рассмотрению дела.

Предприниматель обжаловала судебные акты первой и апелляционной инстанций в кассационном порядке и просила отменить их в связи с нарушением судами норм процессуального права.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 05.02.2009 постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.12.2008 отменено, дело направлено на новое рассмотрение в тот же суд.

Отменяя постановление апелляционного суда, суд кассационной инстанции указал на необходимость исследования противоречия, содержащегося в предоставленных в материалы дела уведомлениях почтового отделения связи о направлении в адрес ответчика определения суда первой инстанции от 09.09.2008 г. об отложении рассмотрения дела на 11 часов 22.09.2008 г.

Постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.03.2009 решение Арбитражного суда Ростовской области от 25.09.2008 отменено ввиду нарушения судом норм процессуального права, дело принято к рассмотрению по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции и назначено в предварительное заседание на 12.05.2009.

В предварительном судебном заседании, состоявшемся 12.05.2009, представителем ответчика подано письменное заявлено о фальсификации представленных истцом доказательств, а именно: акта о приемке выполненных работ КС-2 № 1 от 10.03.2008; акта технической приемки в эксплуатацию законченного строительством объекта от 10.03.2008; справки о стоимости выполненных работ КС-3 по договору подряда № 08-07 от 19.10.2007 по состоянию на 10.03.2008.

Представителем ответчика заявлено ходатайство о назначении по делу строительно-технической экспертизы на предмет соответствия объема и стоимости фактически выполненных истцом работ, сведениям, указанным в имеющихся в деле акте формы КС-2 и справке формы КС-3, и в качестве экспертного учреждения предложен Южный региональный Центр судебной экспертизы Министерства Юстиции Российской Федерации, расположенный по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Ленина, 109/2.

Во исполнение требований статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с обращением предпринимателя Кузнецовой Г.П. с заявлением о фальсификации доказательств и неявкой в судебное заседание истца, апелляционный суд определением от 12.05.2009 отложил рассмотрением дела в предварительном судебном заседании, предложив ООО «Экономстрой»:

- рассмотреть вопрос об исключении из числа доказательств акта о приемке выполненных работ КС-2 № 1 от 10.03.2008; акта технической приемки в эксплуатацию законченного строительством объекта от 10.03.2008; справки о стоимости выполненных работ КС-3 по договору подряда № 08-07 от 19.10.2007 по состоянию на 10.03.2008;

- в случае невозможности исключения из числа доказательств по делу документов, о фальсификации которых заявлено ответчиком, представить информацию о возможности проведения строительно-технической экспертизы, ее стоимости и сроках проведения, об экспертах, которым она может быть поручена, сведения об образовании эксперта, специальности, стаже работы и занимаемой должности, копию лицензии экспертного учреждения; сформулировать в письменном виде вопросы, подлежащие постановке перед судебным экспертом.

Истец и ответчик явку представителей в повторное предварительное судебное заседание, состоявшееся 22.06.2009, не обеспечили, ООО «Экономстрой» требования определения суда от 12.05.2009 не исполнило, определением от 22.06.2009 завершена подготовка дела к судебному разбирательству, судебное заседание назначено на 20.07.2009.

Определением от 22.06.2009 ООО «Экономстрой» повторно предложено рассмотреть вопрос об исключении из числа доказательств оспариваемых ответчиком документов и представить информацию о возможности проведения по делу строительно-технической экспертизы. Индивидуальному предпринимателю Кузнецовой Г.П. предложено представить информацию о стоимости и сроках проведения экспертизы, об экспертах, которым она может быть поручена, сведения об образовании эксперта, специальности, стаже работы и занимаемой должности, копию лицензии экспертного учреждения.

После завершения подготовки дела к судебному разбирательству и назначении судебного заседания в составе судебной коллегии произведена замена судьи Ванина В.В. на судью Баранову Ю.И. на основании распоряжения председателя гражданской коллегии Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда в связи с нахождением судьи Ванина В.В. в трудовом отпуске.

В соответствии с частью 2 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации после замены судьи рассмотрение дела начато сначала.

Предприниматель Кузенцова Г.П., надлежащим образом извещенная о времени и месте судебного разбирательства (уведомления №№ 27644, 27642, 27639, 27643), явку представителя в судебное заседание не обеспечила, направив в адрес суда письменное ходатайство о назначении по делу судебной строительно-технической экспертизы, в котором ответчик просит ее проведение поручить ИП Лащевой А.А., имеющей высшее инженерно-строительное образование, стаж работы по специальности 43 года и поставить на разрешение судебного эксперта следующие вопросы:

1) Соответствует ли перечень и объем работ, указанных в акте о приёмке выполненных работ № 1 от 10.03.2008г. по форме № КС-2, объему и перечню работ, фактически выполненных ООО «Экономстрой» по договору подряда № 07-08 от 19.10.2008г. по строительству по рабочему проекту АП-12607-АС, разработанному ООО «АРХпроект» 09.2007 года, пристройки к свадебному салону «Невеста» по адресу: Ростовская область, г. Волгодонск, ул. Ленина, д. 96;

2) Соответствует ли стоимость работ, указанная в справке по форме № КС-3 о стоимости работ по договору подряда № 07-08 от 19.10.2008г. по состоянию на 10.03.2008г., сметной стоимости работ, фактически выполненных ООО «Экономстрой» по договору подряда № 07-08 от 19.10.2008г. по строительству по рабочему проекту АП-12607-АС, разработанному ООО «АРХпроект» 09.2007 года, пристройки к свадебному салону «Невеста» по адресу: Ростовская область, г. Волгодонск, ул. Ленина, д. 96.

Суд, рассмотрев ходатайство ответчика о назначении по делу судебной строительно-технической экспертизы, счел его не подлежащим удовлетворению, поскольку в материалы дела ответчиком представлено заключение ИП Лащевой А.А. № 45/З от 20.10.2008, которое было подготовлено вне рамок производства по делу, без предупреждения эксперта об уголовной ответственности. Предприниматель Лащева А.А. уже высказала свое мнение по вопросу соответствия объема и стоимости фактически выполненных истцом работ, сведениям, указанным в имеющихся в деле акте формы КС-2 и справке формы КС-3, и в случае назначения по делу судебной экспертизы заинтересована подтвердить выводы, содержащиеся в подготовленном ею же экспертном заключении № 45/З от 20.10.2008.

Суд апелляционной инстанции полагает, что в целях проведения независимой, объективной и всесторонней экспертизы по делу, ее следовало бы поручить иному эксперту или экспертному учреждению, однако, ни ООО «Экономстрой», ни предприниматель Кузнецова Г.П. не представили апелляционному суду информацию о возможности проведения судебной экспертизы другим экспертом или экспертным учреждением.

Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает, что ответчиком не представлены сведения об образовании эксперта Лащевой А.А. В представленной в материалы дела копии трудовой книжки содержится запись о том, что Лащева А.А. имеет среднее техническое образование и является техником-строителем по специальности. В ходатайстве о назначении по делу судебной экспертизы ответчик указал, что Лащева А.А. окончила Новочеркасский гидромелиоративный техникум (ПГС) и Ростовский институт марксизм-ленинизма. Между тем, сведения об образовании эксперта документально не подтверждены.

В пункте 3 Постановления от 20.12.2006 № 66 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» Пленум ВАС РФ разъяснил, что при поручении проведения экспертизы лицу, не являющемуся государственным судебным экспертом, в определении о назначении экспертизы указываются фамилия, имя, отчество эксперта, сведения о его образовании, специальности, стаже работы и занимаемой должности. В случае проведения экспертизы в негосударственной экспертной организации судом выясняются перечисленные в первом абзаце настоящего пункта сведения, касающиеся профессиональных данных эксперта, в определении о назначении экспертизы указываются наименование негосударственной экспертной организации, а также фамилия, имя, отчество эксперта.

Ответчиком не представлены какие-либо доказательства тому, что ИП Лащева А.А. в настоящее время занимается экспертной деятельностью и производит строительно-технические экспертизы. Согласно информации, содержащейся в выписке из ЕГРЮЛ от 12.07.2006, ИП Лащева А.А. осуществляет деятельность по предоставлению посреднических услуг, связанных с недвижимым имуществом; вспомогательную деятельность в сфере финансового посредничества; подготовкой к продаже собственного нежилого недвижимого имущества; покупкой и продажей собственного недвижимого имущества, зданий и помещений; деятельность агентств по операциям с недвижимым имуществом; предоставлением посреднических услуг при оценке недвижимого имущества; предоставлением посреднических услуг при оценке жилого и нежилого недвижимого имущества; землеустройством.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что проведение судебной строительно-технической экспертизы не может быть поручено ИП Лащевой А.А.

ООО «Экономстрой» явку представителя в судебное заседание не обеспечило.

Почтовые конверты с копиями определения о назначении дела к судебному разбирательству от 22.06.2009, направленные по всем известным суду апелляционной инстанции адресам ООО «Экономстрой» (г. Волгодонск, проспект Строителей, 7, кв. 120; г. Волгодонск, ул. Химиков, 1; г. Волгодонск, ул. Энтузиастов, 19; г. Москва, пер. Большой Саввинский, д. 4, стр. (копр.) 2) возвратились в адрес суда с отметками органов почтовой связи об истечении срока хранения и отсутствии адресата.

В соответствии с часть 4 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации извещения направляются арбитражным судом по адресу, указанному лицом, участвующим в деле, либо по месту нахождения организации (филиала, представительства юридического лица, если иск возник из их деятельности) или по месту жительства гражданина. Место нахождения организации определяется местом ее государственной регистрации, если в соответствии с федеральным законом в учредительных документах не установлено иное.

В соответствии с подпунктом "в" пункта 1 статьи 5 Федерального закона "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" сведения об адресе (месте нахождения) юридического лица, по которому осуществляется связь с юридическим лицом, содержится в государственном реестре.

В пункте 5 статьи 5 Закона о регистрации предусмотрена обязанность юридического лица в течение трех дней с момента изменения сведений, содержащихся в государственном реестре, сообщить об этом в регистрирующий орган, не исполнив которую ответчик взял на себя риск наступления негативных последствий в виде возможности неполучения адресованной ему корреспонденции.

В соответствии с частью 2 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса также считаются извещенными надлежащим образом арбитражным судом, если несмотря на почтовое извещение, адресат не явился за получением копии судебного акта, направленной арбитражным судом в установленном порядке, о чем орган связи проинформировал арбитражный суд, а также в случае, если копия судебного акта, направленная арбитражным судом по последнему известному суду