Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.08.2009 по делу n А53-4624/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-4624/2009

05 августа 2009 г.                                                                               15АП-5688/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 04 августа 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 августа 2009 г..

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Н.

судей Смотровой Н.Н., Ткаченко Т.И.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Гермашевым А.Н.,

при участии:

от УФАС по РО - Алексеенко И.В., специалиста 2 разряда, удостоверение № 4983, выдано 01 июня 2009 года УФАС по РО, доверенность № 135 от 29 июля 2009 года (до перерыва), Зиновьева О.Г., начальника отдела Ростовского УФАС России, удостоверение № 4921, выдано УФАС по РО 20 мая 2009 года, доверенность № 103 от 16 июня 2009 года (после перерыва),

от ОАО «Донэнерго» - Тимченко В.В., начальника юридического отдела, доверенность № 3104 от 30 декабря 2008 года, выдана сроком до 31 декабря 2009 года,

от МРСК «Юга» - Чухутовой Т.А., доверенность от  26 декабря 2008 года (до перерыва), Караханяна Г.Д., доверенность от  15 мая 2009 года (после перерыва)

от РСТ - Пивоварова Ю.Э., ведущего специалиста правовой работы доверенность от  26 декабря 2008 года,

от ООО "Плюс-К": Рохмина В.В., доверенность от  29 июля 2009 года.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Донэнерго"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 01 июня 2009 года по делу № А53-4624/2009

по заявлению открытого акционерного общества "Донэнерго"

к заинтересованному лицу - Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

при участии третьих лиц - Региональной службы по тарифам Ростовской области;

открытого акционерного общества "Межрегиональная сетевая компания Юга", Нижне-Донского управления Ростехнадзора; общества с ограниченной ответственностью "Плюс-К"

о признании незаконными решения от 11 февраля 2009 года и предписания № 44 от 11 февраля 2009 года, принятое судьей Комурджиевой И.П.,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Донэнерго" (далее – ОАО «Донэнерго») обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее – Ростовское УФАС, антимонопольный орган) о признании незаконным и отмене решения от 11 февраля 2009 года и предписания № 44 от 11 февраля 2009 года. Требование заявлено по спору, вытекающему из деятельности филиала ОАО «Донэнерго» - Ростовских электрических сетей.

Требование (с учетом дополнения, том 2 л.д.1-3) мотивировано несогласием с выводами Ростовского УФАС о том, что ОАО «Донэнерго», неправомерно применив пункт 206 Регламента рассмотрения материалов сетевых организаций по установлению платы за технологическое присоединение, и не применив пункт 30 Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств, ограничило право ООО «Плюс-К» выразить свое согласие (несогласие) осуществить расчеты за присоединение по индивидуальному проекту в размере, определенном уполномоченным органом.   Вывод Ростовского УФАС о несоответствии пункта 206 Регламента Постановлению Правительства Российской Федерации №861 должен был повлечь возбуждение дела о нарушении антимонопольного законодательства  в отношении Региональной службы по тарифам, принявшей Регламент. ОАО «Донэнерго» полагает, что действовало в допустимых пределах осуществления гражданских прав и не налагало на ООО «Плюс-К»  каких-либо ограничений и условий - факт нарушения 30-дневного срока, предусмотренного пунктом 30 Правил, сам по себе интересы ООО «Плюс-К» не нарушает.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, привлечены Региональная служба по тарифам Ростовской области (далее – РСТ); открытое акционерное общество «Межрегиональная сетевая компания Юга",  Нижне-Донское управление Ростехнадзора; общество с ограниченной ответственностью "Плюс-К".

Решением суда от 01 июня 2009 г.  в удовлетворении требования отказано. Решение мотивировано законностью и обоснованностью решения и предписания антимонопольного органа.

Не согласившись с указанными выводами, открытое акционерное общество "Донэнерго" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл.  34 АПК РФ и просило его отменить. Податель жалобы указывает, что судом в нарушение пункта 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  была дана оценка только одному доводу ОАО «Донэнерго» - об отсутствии доминирующего положения; анализ обстоятельств законности оспариваемого акта, оснований для его принятия отсутствует.  Ростовское УФАС должно было доказать не только нарушение установленного порядка технологического присоединения (нарушение пункта 30 Правил в части срока представления документов), но и последствия такого нарушения.  ОАО «Донэнерго», руководствуясь Регламентом, исходило из того, что он развивает  положения Правил, но им не противоречит, при этом общество могло заблуждаться, но не злоупотреблять доминирующим положением. Тот факт, что ОАО «Донэнерго» занимает доминирующее положение на рынке услуг по передаче электрической энергии, находящемся в состоянии естественной монополии, не означает, что в таком же состоянии находится общество на рынке оказания услуг по технологическому присоединению; указанная деятельность регулируется двумя разными видами  договоров - договором возмездного оказания услуг и договором технологического присоединения.

В отзыве на апелляционную жалобу и дополнениях антимонопольный орган указывает на то, что услуга по технологическому присоединению к электрическим сетям входит в комплекс технологически связных действий, обеспечивающих передачу электрической энергии и является частью услуг по передаче электрической энергии.  Услуги по осуществлению технологического присоединения не образуют отдельного вида экономической деятельности, являются нераздельной частью рынка передачи электрической энергии, в связи с чем не составляют самостоятельного товарного рынка; рынок услуг по передаче электрической энергии находится в естественно-монопольном состоянии, в связи с чем  положение продавца на данном рынке признается доминирующим. В соответствии с Регламентом взаимодействия ОАО «Ростовэнерго» и ОАО  «Донэнерго» от 10.04.08 г. была определена организация, осуществляющая эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечения,  которая обязана предоставить технические условия подключения – ОАО «Донэнерго», вследствие чего лицо, намеревающееся осуществить технологическое присоединение своих энергопринимающих устройств, имеет возможность  присоединения только к одной сетевой организации. Более, того, наличие у потребителя возможности приобрести услугу по технологическому присоединению на рынках, находящихся в разных географических границах, но находящихся в состоянии естественной монополии, не означает наличие конкуренции на рассматриваемом рынке, а в силу запрета, установленного пунктом 8 Правил №861, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 г. №861, заявитель не вправе подать  две или более заявок одновременно в разные сетевые организации, в связи с чем ООО «Плюс-К» полностью зависит от добросовестности действий ОАО «Донэнерго».

В судебном заседании представители ОАО «Донэнерго» и Ростовского УФАС поддержали доводы жалобы и отзыва на нее с дополнениями.

Представитель РСТ в судебном заседании пояснил, что регламент взаимодействия между РСТ и ОАО «Донэнерго» действительно предусматривал предварительный расчет сетевой организацией платы и получение согласия- подтверждения абонента на этот счет, а затем только обращение в РСТ. Указанное положение было введено в целях защиты интересов сетевой организации, поскольку обращение в РСТ за утверждением тарифа требует подготовки сетевой организацией большого объема технической документации. Указанные затраты  в случае отказа в дальнейшем абонента от технологического присоединения сетевой организации не возмещаются. В настоящее время указанное положение Регламента отменено. Плата за технологическое присоединение ООО «Плюс-К» утверждена 24 июля 2009 года, о чем представляет суду постановления №9/6 и 9/7, размер платы 7 163 284,86 руб. за техприсоединение электроустановок «Плюс-К» к  распределительным сетям «Донэнерго», и 7 163 284,86 руб. энергопринимающих устройств «Донэнерго» к сетям «Ростовэнерго». 

Представитель общества «Плюс-К» в судебном заседании до перерыва подтвердил, что в настоящее время техусловия ему выданы, обращаясь в антимонопольный орган, общество не преследовало целей побудить «Донэнерго» соблюсти срок выдачи техусловий, общество интересовал  размер платы, в связи с чем к «Донэнерго» претензий у общества не имеется.

Нижне-Донское управление Ростехнадзора, надлежаще извещенное о месте судебного заседания (в том числе и о его продолжении после перерыва – объявление о перерыве размещено судом в сети «Интеренет»), участия в деле не приняло, отзыв не представило. В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие представителя управления.

Апелляционная жалоба рассматривается судом в порядке, определенном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, по факту обращения ООО «Плюс-К» с заявлением о нарушении ОАО «Донэнерго» антимонопольного законодательства Ростовским УФАС было возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства, по результатам которого 12 февраля 2009 года с оглашением 11 февраля 2009 года резолютивной части вынесено решение, где ОАО «Донэнерго» признано нарушившим часть 1 статьи 10 ФЗ закона «О защите конкуренции», ОАО «Донэнерго» выдано предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.

Предписанием от 11 февраля 2009 года №44 антимонопольный орган обязал ОАО «Донэнерго» прекратить нарушение части 1 статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции», выразившееся в уклонении от обращения в 30-дневный срок после получения заявки ООО «Плюс-К»  в уполномоченный орган исполнительной власти в области государственного регулирования тарифов (Региональную службу по тарифам Ростовской области) для расчета платы за технологическое присоединение по индивидуальному проекту, как того требует пункт 30 Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств (энергетических установок) юридических и физических лиц к электрическим сетям, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 года №861; во исполнение указанного обратиться в Региональную службу по тарифам Ростовской области для расчета платы за технологическое присоединение по индивидуальному проекту в рамках рассмотрения заявки ООО «Плюс-К» на электроснабжение жилых домов по ул.Вересаева, 103, в г.Ростове-на-Дону, мощностью 1230,1 кВт от 02.07.2008 года вх. №1158/08; ОАО «Донэнерго» о выполнении пункта 2 настоящего предписания сообщить в Ростовское УФАС России в пятидневный срок с момента его исполнения.  

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Принимая решение, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что действия ОАО «Донэнерго» нарушают антимонопольное законодательство.

Из материалов дела следует, что 02.07.2008 г. ООО «Плюс-К» обратилось в филиал «МРСК Юга» - «Ростовэнерго» с заявкой на технологическое присоединение к электрическим сетям ОАО «Донэнерго», указанная заявка была передана сетевой организации – ОАО «Донэнерго»  09.07.2008 г., «Ростовэнерго», в свою очередь, направило ОАО «Донэнерго» разрешение на заключение с ООО «Плюс-К» договора на технологическое присоединение.

Письмом от 14.07.2008 года 307-02.11.81, направленным факсом в ООО «Плюс-К» 02.09.2008 года, ОАО «Донэнерго» предложило обществу  рассмотреть  вариант подключения по индивидуальному проекту с установлением тарифа в РСТ, указав на ориентировочную стоимость услуги 22 миллиона рублей с налогом на добавленную стоимость.

Письмом от 03.09.2008 года исх.№150 ООО «Плюс-К» сообщило ОАО «Донэнерго» о своем согласии заключить договор на подключение по индивидуальному проекту.

23.10.2008 года письмом №27/2790 ОАО «Донэнерго» сообщило обществу