Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.03.2008 по делу n А53-10486/2007. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002 тел. /факс [phone],

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-10486/2007-С5-23

07 марта 2008 г.                                                                                  15АП-129/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 04 марта 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 07 марта 2008 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Винокур И.Г.

судей Е.В. Андреевой, Н.В. Шимбаревой

при ведении протокола судебного заседания председательствующим Винокур И.Г.

при участии:

от заявителя: представитель Денисов А.В. по доверенности от 29.02.08г.

от заинтересованного лица: 1. ИФНС РФ по Кировскому району г. Ростова-на-Дону – специалист первого разряда отдела камеральных проверок № 1 Снипич А. П. по доверенности № 16-01/4314 от 13.02.2008 г. удостоверение УР № 450261; старший специалист второго разряда юридического отдела Колупаева Н.А. по доверенности № 16-01/27464 от 25.12.2007 г.; 2. Управление ФНС РФ по Ростовской области – главный специалист-эксперт юридического отдела Харенко Г. В.  по доверенности № 16.13-30/707 от 21.12.2007 г.

от третьих лиц: представитель не явился, извещен надлежащим образом

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы России по Кировскому району г. Ростова-на-Дону

на решение  Арбитражного суда Ростовской области от 6 декабря 2007 г.  по делу № А53-10486/2007-С5-23

принятое в составе судьи Воловой Н. И.

по заявлению: общества с ограниченной ответственностью "61 GSM"

к заинтересованным лицам: 1. Инспекции Федеральной налоговой службы России по Кировскому району г. Ростова-на-Дону; 2. Управлению Федеральной налоговой службы России по Ростовской области

при участии третьего лица: Инспекции Федеральной налоговой службы России по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону

об оспаривании решения ИФНС России по Кировскому району г. Ростова-на-Дону от 09.01.2007 г. № 16-02/49 и решения Управления ФНС России по Ростовской области от 18.07.2007 г. № 16-23-17/776 

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "61 GSM" (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением об оспаривании решения ИФНС России по Кировскому району г. Ростова-на-Дону от 09.01.2007 г. № 16-02/49 и решения Управления ФНС России по Ростовской области от 18.07.2007 г. № 16-23-17/776

В соответствии со ст. 198 АПК РФ судом восстановлен срок подачи заявления о признании решения незаконным.

Судом принято уточнение требований заявителя, согласно которого ООО "61 GSM" просило признать недействительным решение ИФНС РФ по Кировскому району г. Ростова – на – Дону от 09.01.07г. №16-02/49 «о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения».

Решением суда от 6 декабря 2007г. удовлетворены заявленные требования.

Судебный акт мотивирован тем, что налогоплательщик представил налоговому органу до принятия решения по итогам проверки  исправленные в установленном порядке и соответствующие требованиям ст. 169 НК РФ счета – фактуры. Таким образом, общество подтвердило право на налоговый вычет в сумме 6 254 461 руб., а налоговый орган не обоснованно не принял данный налоговый вычет.

Инспекция Федеральной налоговой службы России по Кировскому району г. Ростова-на-Дону обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, просила отменить судебный акт и отказать в удовлетворении заявленных требований.

По мнению подателя жалобы, общество не подтвердило надлежащим образом оформленными документами право на применение налогового вычета по НДС в сумме 6 254 461 руб. Вывод суда о надлежащем исправлении счетов – фактур является необоснованным, поскольку исправления заверены подписью директора Ростовского филиала ОАО «ВымпелКом», тогда как директором филиала значится  Медяник П.М., а не Доронь И.А., а лицо, подписавшее исправленные счета- фактуры за главного бухгалтера – Маматова Н.В., числится специалистом офиса продаж. В представленных по встречной проверке счетах – фактурах и счетах – фактурах, представленных обществом указан различный адрес грузоотправителя. Исправления в данную счет – фактуру не вносились.

Постановлением арбитражного суда апелляционной инстанции от 14.02.08г. решение  Арбитражного суда Ростовской области от 6 декабря 2007 г. по делу № А53-10486/2007-С5-23 отменено по п. 2 ч. 4 ст. 270 АПК РФ, в связи с рассмотрением дела в отсутствие Инспекции Федеральной налоговой службы России по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону, участвующей в деле в качестве третьего лица и не извещенной надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Настоящее дело рассмотрено апелляционной инстанцией в порядке части 5 статьи 270 АПК РФ по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, в связи с отменой решения суда первой инстанции по процессуальным основаниям.

Общество в порядке ст. 49 АПК РФ письменно заявило отказ от требований к Управлению ФНС РФ по Ростовской области. Отказ принят судебной коллегией.

Представитель заявителя в судебном заседании  требования о признании незаконным решения ИФНС РФ по Кировскому району г. Ростова-на-Дону поддержал, просил приобщить к материалам дела документы, подтверждающие полномочия должностных лиц контрагента подписавших и исправивших спорные счета-фактуры.

Представители Инспекции Федеральной налоговой службы России по Кировскому району г. Ростова-на-Дону в судебном заседании доводы общества оспорили, просили в удовлетворении требований отказать, считают, что общество является плательщиком НДС, но неправомерно заявило право на вычет, так как счета-фактуры не соответствуют требования ст. 169 НК РФ.

Управление ФНС РФ по Ростовской области доводы инспекции поддержало, просит обществу в удовлетворении требований отказать.

Инспекция Федеральной налоговой службы России по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону ходатайствовала о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие представителя. Ходатайство удовлетворено судебной коллегией.

Изучив материалы дела, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что заявленные требования подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, ИФНС РФ по Кировскому району г. Ростова-на-Дону была проведена камеральная налоговая проверка общества на основе уточненной налоговой декларации по НДС за декабрь 2005г.

24.07.06г. в адрес ООО "61 GSM" налоговым органом было направлено уведомление №16-02/15782 о совершении налогового правонарушения. В соответствии с указанным уведомлением ООО "61 GSM" было сообщено об отказе в праве на налоговый вычет по налогу на добавленную стоимость за декабрь 2005г., в связи с чем, подлежит доначислению налог на добавленную стоимость в сумме 6 254 461 руб., соответствующая пеня в сумме 149 540 руб., штраф по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 1 068 139 руб. В качестве оснований, явившихся поводом к доначислению указанных сумм, налоговый орган указал несоответствие предъявленных к проверке счетов-фактур требованиям ст. 169 НК РФ. Результаты встречной проверки также не смогли подтвердить факт подписания счетов – фактур, по которым предъявлен к вычету НДС, надлежащим образом уполномоченными лицами. 

С указанными выводами общество не согласилось и представило 02.08.06 в налоговый орган свои возражения вместе с исправленными счетами-фактурами ОАО «ВымпелКом».

Рассмотрев материалы камеральной проверки и возражения общества, заместитель руководителя инспекции вынес решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля от 16.08.2006 № 16-02, которое получено обществом 16.08.06г.

09.01.2007 заместитель руководителя инспекции, рассмотрев материалы проверки, возражения общества, результаты дополнительных мероприятий налогового контроля, вынес решение № 16-02/49 «О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения», которым привлек общество к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ  за неполную уплату НДС в результате неправильного исчисления налога в виде штрафа в сумме 1 230 039 руб.  Обществу доначислен  НДС в сумме 6 254 461 руб., пеня в сумме 629 734 руб. 20 коп.

В соответствии со статьями 137 и 138 Налогового кодекса Российской Федерации общество обжаловало указанное решение в арбитражный суд, просило восстановить срок на обжалование спорного решения. В порядке ст. 198 АПК РФ срок восстановлен судом.

Судебной коллегией установлено, что согласно договору № 6/д от 01.06.2005 г., заключенному ООО "61 GSM" (дистрибъютор) с ОАО «ВымпелКом», действующим через Ростовский-на-Дону филиал (фирма), дистрибъютор принимает на себя обязанности по распространению телефонных карт на условиях Фирмы, определенных ее маркетинговой политикой, согласованных с дистрибъютором в приложении № 1 к договору. К указанным условиям относятся: эксклюзивность, дистрибъюция и дисплей.

В п. 3.1 договора установлены обязанности ОАО «ВымпелКом» продавать дилеру телефонные карты по действующим ценам.

Из пункта 5.1 договора следует, что фирма предоставляет дистрибъютору возможность закупки у нее телефонных карт по действующим ценам и тарифам Фирмы с применением к ним скидки в размере трех процентов. Реализуя карты Фирмы, дистрибъютор должен соблюдать порог минимальной цены, соответствующий цене, по которой он приобретает карты у Фирмы плюс 1 %. В случае выполнения дистрибъютором  всех взятых на себя обязательств, фирма выплачивает ему в порядке и в размере, предусмотренных договором, вознаграждение за дистрибъюцию, дисплей и за работу агентов дистрибъютера. Из условий названного договора следует, что ООО "61 GSM" приобретает карты оплаты сотовой связи в собственность за счет собственных средств, а сам договор № 6/д от 01.06.2005 г. опосредует сложившиеся между ООО "61 GSM"  и ОАО «ВымпелКом» отношения  по купле-продаже телефонных карт.

Приобретенные у ОАО «ВымпелКом» карты общество отражало на счете «41».

Согласно письму Минфина РФ от 25.08.2006 г. № 03-11-02/189 предпринимательская деятельность организаций и индивидуальных предпринимателей по реализации карточек экспресс-оплаты услуг связи, приобретенных в собственность для дальнейшей реализации, относится к розничной торговле и может быть переведена на уплату единого налога на вмененный доход. В то же время предпринимательская деятельность организаций и индивидуальных предпринимателей по реализации карточек экспресс-оплаты услуг связи, осуществляемая от имени операторов сотовой связи – принципалов в соответствии с заключенными с ними агентскими договорами, должна облагаться налогами в рамках общего режима налогообложения или упрощенной системы налогообложения.

Из материалов дела следует, что ООО "61 GSM" являлось уполномоченным оператором сотовой связи и на основании договора с ОАО «ВымпелКом» заявитель осуществлял деятельность по распространению карт оплаты сотовой связи, обеспечивал дестрибъюцию на закрепленной за ним территории и доминирующее представление телефонных карт ОАО «ВымпелКом» в торговых точках. За указанную деятельность оператор сотовой связи уплачивал заявителю вознаграждение в порядке и размере, предусмотренными договором.

Основанием для непринятия налогового вычета в сумме 6 254 461 руб. послужило то, что в счетах-фактурах ОАО «ВымпелКом» вместо номера расчетно-платежного документа указан номер и дата счета. Представленные счета-фактуры подписаны не установленными лицами, поскольку подписи руководителя и главного бухгалтера одинаковы и не соответствуют расшифровкам. Исправленные счета-фактуры ОАО «ВымпелКом», представленные обществом до принятия решения по итогам проверки, налоговым органом не приняты в качестве обоснованности налогового вычета, поскольку исправления в счета-фактуры были внесены Ростовским филиалом ОАО «ВымпелКом».

В подтверждение права на налоговый вычет в сумме 6 254 461 руб. общество представило договор поставки товара от 01.06.2005г. № 6/Д; счета-фактуры ОАО «ВымпелКом» № 1050001144199 от 02.12.2005г., № 1050001142299 от 01.12.2005г., №1050001143499 от 02.12.2005г., №1050001150399 от 07.12.2005г., №1050001151799 от 08.12.2005г., № 1050001153499 от 09.12.2005г., №1050001154499 от 12.12.2005г.,  №1050001155799 от 13.12.2005г., №1050001158499 от 14.12.2005г., №1050001159699 от 15.12.2005г., 1050001160899 от 16.12.2005г., № 1050001162299 от 19.12.2005г., № 1050001163599 от 20.12.2005г., №1050001165099 от 21.12.2005г., № 1050001166299 от 22.12.2005г., № 1050001169499 от 23.12.2005г.; товарные накладные ОАО «ВымпелКом» № 05000010096 от 02.12.2005, №05000010176 от 09.12.2005, №05000010194 от 13.12.2005, №05000010294 от 21.12.2005, №05000010307 от 22.12.2005, №05000010262 от 19.12.2005, №05000010235 от 15.12.2005, №05000010244 от 16.12.2005, №05000010220 от 14.12.2005, № 05000010328 от 23.12.2005, №05000010188 от 12.12.2005, №05000010274 от 20.12.2005, № 05000010076 от 01.12.2005, № 05000010097 от 02.12.2005, № 05000010163 от 08.12.2005, № 05000010143 от 07.12.2005; платежные поручения от 30.11.2005 № 537, от 01.12.2005 № 540, от 02.12.2005 № 541, от 07.12.2005 № 550, от 08.12.2005 № 554, от 09.12.2005 № 556, от 12.12.2005 № 557, от 13.12.2005 № 558, от 14.12.2005 № 560, от 15.12.2005 № 562, от 15.12.2005 № 561, от 19.12.2005 № 564, от 20.12.2005 № 565, от 21.12.2005 № 567, от 21.12.2005 № 569, от 23.12.2005 № 571.

В силу пунктов 1 и 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные данной статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для свободного обращения, временного ввоза и переработки вне таможенной территории в отношении: товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии