Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.09.2009 по делу n А53-5190/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

относятся суммы комиссионных сборов и иных подобных расходов за выполненные сторонними организациями работы (предоставленные услуги).

Аналогичные выводы содержит Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 23.10.2008 N Ф08-6332/2008 по делу N А63-612/2008-С4-37.

Кроме того, суд первой инстанции правильно учел, что пункт 4 статьи 252 НК РФ указывает, что если некоторые затраты с равными основаниями могут быть отнесены к нескольким группам расходов, налогоплательщик вправе самостоятельно определить, к какой именно группе он отнесет такие затраты.

Письмом Минфина России от 20.02.2006 г. №03-03-04/1/130 разъяснено, что при этом порядок отнесения тех или иных затрат к конкретной группе расходов налогоплательщик должен отразить в своей учетной политике.

Отнесение сумм агентского вознаграждения к числу прочих расходов в целях налогообложения предусмотрено пунктом 5 Положения об учетной политике ОАО «Ростовоблгаз» для целей налогообложения на 2006 год, а также пунктом 1.16 Положения ОАО «Ростовоблгаз» об учетной политике в целях налогообложения на 2007 год (том 15, листы дела 46-226).

.В виду вышеизложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что налогоплательщик вправе самостоятельно определить, к какой именно группе он отнесет такие затраты. Тем более, что налоговая инспекция не оспаривает факт несения расходов на оплату услуг агента по приобретению основных средств, размер этих расходов, а также налоговый период, к которому эти расходы относятся.

Таким образом, общество имело правовые основания включить в состав расходов суммы выплаченного агенту вознаграждения за приобретаемые основные средства, в том числе: за 2006 г. – 57 143 000 руб., за 2007 г. - 63 514 000 руб.

Инспекция доначислила обществу НДС за 2007 год в сумме 73 255 рублей, основанием для доначисления налога послужили следующие обстоятельства.

В ходе проверки инспекцией установлено, что между обществом и Торгово-промышленной палатой Ростовской области заключен договор №398/07 от 12 июля 2007 г. о возмещении части расходов Торгово-промышленной палаты Ростовской области на обеспечение подачи тепло- и электроэнергии бизнес­центру «Кристалл» (г. Ростов-на-Дону, пр. Кировский, 40 «а»), в соответствии с которым ОАО «Ростовоблгаз» возмещает ТПП Ростовской области часть денежных средств, направленных на обеспечение подачи тепло- и электроэнергии объекту, находящемуся в общей долевой собственности, определяемую пропорционально доле, принадлежащей ОАО «Ростовоблгаз» на праве собственности в данном объекте, которая составляет 21,65%.

В соответствии с условиями договора Торгово-промышленная палата Ростовской области предъявила ОАО «Ростовоблгаз» счета-фактуры с выделенной суммой НДС - №2421 от 31.05.2007г., №2545 от 29.06.2007 г., №7686 от 30.06.2007 г., №3102 от 31.07.2007г., №3965 от 31.08.2007 г., №4569 от 28.09.2007 г., №4876 от 31.10.2007 г., №5465 от 30.11.2007г., №5775 от 30.11.2007г., №6051 от 31.12.2007 г.

На основании указанных счетов-фактур общество заявило налоговый вычет по НДС в размере 73 255 руб.

Инспекция в решении пришла к выводу о неправомерности принятия к вычету указанный суммы НДС, в связи с тем, что данные операции не являются реализацией товаров (работ, услуг), а, следовательно, объект налогообложения НДС отсутствует. Суммы возмещения, полученные от арендатора, не являются доходом арендодателя, поскольку компенсируют приобретенные им самим услуги. Перепродажа этих услуг арендатору не осуществлялась. Поэтому арендодатель не вправе был выставлять счета-фактуры на коммунальные услуги, в том числе на электроснабжение, теплоснабжение и водоснабжение, а арендатор соответственно не имеет права на вычет сумм налога на добавленную стоимость, оплаченного по таким счетам.

Кроме того, налоговый орган указал, что в представленных к проверке актах на компенсацию тепло- и электроэнергии в графе «единица измерения» указано – «штука», а в графе «количество» - 1 (один), тогда как, по мнению инспекции, следовало указать количество тепло- и электроэнергии, подлежащей компенсации.

При вынесении решения суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

В соответствии с пунктом 1 и 2 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ на установленные налоговые вычеты.

В силу статьи 172 НК РФ налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав после принятия на учет товаров (работ, услуги) и при наличии соответствующих первичных документов.

Из материалов дела следует, что согласно условиям договора №398/07 от 12 июля 2007 г. ОАО «Ростовоблгаз» производит возмещение затрат за водоснабжение, водоотведение, теплоснабжение по тарифам снабжающих организаций, а также производит расчет за услуги по передаче электроэнергии, оказываемые ТПП Ростовской области, по соответствующим тарифам.

Общество не имеет приборов учета потребленной энергии, поэтому в счетах-фактурах не могло быть указано количество потребленных тепло- и энергоресурсов. Расчеты за оказанные услуги с энергоснабжающими организациями производились непосредственно ТПП Ростовской области. Стоимость потребленных обществом ресурсов определялась в соответствии с условиями договора, исходя из фактически занимаемой ОАО «Ростовоблгаз» площади здания.

Счета-фактуры, по поводу которых возник спор, предъявлялись обществу в порядке возмещения расходов на оплату услуг энергоснабжающим организациям. Инспекция не оспаривает соответствие счетов-фактур требованиям статьи 169 НК РФ.

Суд первой инстанции учел судебную практику по этому вопросу, в частности, Постановлением ВАС РФ от 25.02.2009 г. №12664/08, и правильно указал, что без обеспечения нежилых помещений электроэнергией, водой, теплоэнергией, другими видами коммунального обслуживания общество не могло реализовать право пользования помещениями, необходимыми ему для осуществления своей деятельности.

В соответствии с пунктом 5 статьи 173 НК РФ сумма налога, предъявленная лицом, не являющимся плательщиком НДС, подлежит перечислению в бюджет, а лицо, получившее такой счет-фактуру с выделенной суммой НДС, вправе принять предъявленную ему сумму налога к вычету.

В ходе встречной проверки инспекцией установлено, что Торгово-промышленная палата Ростовской области включила суммы предъявленного налога в книгу продаж, и соответственно, уплачивало НДС с указанной операции.

Данное обстоятельство также свидетельствует о неправомерности отказа в принятии вычета по спорным счетам-фактурам. Аналогичные выводы содержит Постановление Президиума ВАС РФ от 30.01.2007 № 10627/06.

Таким образом,  суд первой инстанции обоснованно признал решение инспекции в части доначисления НДС за 2007 год в сумме 73 255 рублей, а также соответствующих сумм пени и налоговых санкций, незаконным.

Инспекция доначислила 929 709 рублей НДС за август 2007 года, в связи с тем, что, по мнению инспекции, общество неправомерно приняло к вычету сумму НДС за август 2007 года в сумме 929,709 руб. на основании счета-фактуры №00129 от 25.12.2006 г., предъявленного ООО «Элвест» в связи с исполнением договора долевого участия в строительстве от 15.11.2004 № 384 с.

Решение инспекции мотивировано тем, что ООО «Элвест» неправильно рассчитало стоимостное выражение передаваемой доли затрат и соответствующей суммы налога, поскольку расчет доли произведен исходя из суммы долевого взноса ОАО «Ростовоблгаз» в общей сумме долевых взносов всего по объекту. ООО «Элвест» была применена неправильная методика расчета и неверно исчислена сумма передаваемых затрат и НДС, приходящаяся на эти затраты, а также завышена стоимость услуг заказчика-застройщика и соответствующая ей сумма НДС.

Налоговый орган признал неправомерным применение вычета по НДС в полном объеме по счету-фактуре, выставленном ООО «Элвест».

Из материалов дела видно, что в соответствии с договором №384с от 15.11.2004г. инвестор (ОАО «Ростовоблгаз») обязуется внести долевой взнос в финансирование строительства здания офисного центра в размере и сроки, предусмотренные договором, а заказчик обязуется обеспечить строительство офисного центра и после окончания строительства передать в собственность инвестора объект в порядке, сроки и на условиях, предусмотренных договом.

Согласно пункту 4.5 договора сумма превышения долевого взноса инвестора в финансирование строительства здания над суммой фактической стоимости строительства в расчете на 1 (один) кв. м. общей площади здания является вознаграждением заказчика, остается в распоряжении заказчика и возврату инвестору е подлежит. То есть, по условиям договора размер вознаграждения заказчика определен не в твердой сумме.

В соответствии с пунктом 2 статьи 168 НК РФ сумма налога, предъявляемая покупателю товаров (работ, услуг), имущественных прав, исчисляется по каждому виду этих товаров (работ, услуг), имущественных прав как соответствующая налоговой ставке процентная доля указанных цен.

Таким образом, действующее налоговое законодательство предполагает, что сумма предъявляемого налога на добавленную стоимость поставлена в прямую зависимость от стоимости реализуемых товаров (работ, услуг).

Из материалов дела следует, что ОАО «Ростовоблгаз» внесло долевой взнос в финансирование строительства в размере 40 200 000 руб.

В соответствии с условиями договора заказчиком был произведен расчет суммы налога на добавленную стоимость, исходя из суммы долевого взноса ОАО «Ростовоблгаз» в общей сумме долевых взносов всего по объекту. Вне зависимости от размера фактической стоимости строительства разница между долевым взносом инвестора в финансирование строительства здания и суммой фактической стоимости строительства является вознаграждением заказчика – ООО «Элвест», остается в распоряжении заказчика и возврату инвестору не подлежит.

Счет-фактура №00129 от 25.12.2006 г. предъявлен в качестве оплаты услуг (вознаграждения) ООО «Элвист» и соответствует требованиям статьи 169 НК РФ. Размер вознаграждения заказчику является усмотрением сторон договора и не может быть скорректирован инспекцией.

При рассмотрении дела налоговая инспекция не привела нормативных положений, согласно которым застройщики должны распределять стоимость строительно-монтажных работ между дольщиками пропорционально размеру приобретенной ими площади.

В соответствии с порядком, сообщенным письмом Управления МНС по г. Москве от 4 июня 2002 г. № 24-11/25818, письмом Управления МНС по г. Москве от 14 ноября 2001 г. № 02-14/52358, письмом Департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Минфина РФ от 24 мая 2006 г. № 03-04-10/07, передача части объекта (доли) от заказчика-застройщика инвестору (соинвестору) осуществляется по фактической стоимости жилой площади с учетом налога на добавленную стоимость. При передаче объекта инвестору (соинвестору) заказчик-застройщик выписывает счет-фактуру в двух экземплярах с указанием фактической стоимости передаваемого объекта и отражением суммы налога на добавленную стоимость, входящей в стоимость передаваемого объекта. Заказчик-застройщик выписывает счета-фактуры инвестору (соинвестору) после оформления акта реализации инвестиционного контракта, то есть в течение пяти дней после передачи в установленном порядке объекта в соответствии с пунктом 3 статьи 168 НК РФ. Основанием для выписывания заказчиком-застройщиком счетов-фактур инвесторам (соинвесторам) является сводная ведомость затрат на строительство жилого дома и справка-расчет на долю, приходящуюся каждому инвестору (соинвестору). Сумма налога на добавленную стоимость, отражаемая в счете-фактуре, определяется расчетным путем исходя из сумм налога, уплаченных заказчиком-застройщиком поставщикам материальных ценностей, используемых при строительстве жилого дома, а также подрядным организациям за выполненные строительно-монтажные работы, включенных в фактические затраты по строительству жилого дома.

Между тем и в указанных разъяснениях не дается объяснения понятию «доля инвестора». Фактически расчет можно производить исходя из площади помещения, передаваемого инвестору, либо исходя из суммы долевого взноса, уплаченного инвестором.

При таких обстоятельствах оснований считать метод распределения НДС, примененной ООО «Элвест», недостоверным  у налоговой инспекции не имелось.

Довод, инспекции о применении неправильной методики, а также неверном определении размера передаваемых затрат и суммы НДС, приходящейся на эти затраты, стоимости услуг заказчика-застройщика и соответствующей ей сумме налога, не обоснован и противоречит положениям главы 21 НК РФ.

Налоговый кодекс не содержит положений, обязывающих соинвестора, предъявляющего вычет на основании счета-фактуры заказчика, представлять все первичные документы, подтверждающие всю стоимость строительства.  Налоговый орган при возникновении сомнений в неверном расчете суммы налога имел возможность истребовать указанные документы в рамках встречной проверки.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно признал доначисление НДС в размере 929 709 рублей за август 2007 года, соответствующей пени и налоговых санкций, незаконным.

Вместе с тем, суд первой инстанции необоснованно отказал налогоплательщику в признании недействительным решения инспекции в части доначисления налога на прибыль за 2006 год в сумме 29 951 966 руб., за 2007 год в сумме 24 102 085 руб., доначисления НДС за 2006 год в размере 5 286 987 руб., за 2007 год – 17 928 817 руб., а также соответствующих пени и налоговых санкции. Отказывая в удовлетворении требований общества, суд первой инстанции сослался на следующее:

Фактически лизингодатель - ЗАО «Газпромбанк  Лизинг»  приобрел  предмет  лизинга  в  собственность  у  ООО УК «Регионгазфинанс» и ООО НПП «БЭЛА» за счет денежных средств, полученных от ОАО «Ростовоблгаз». Для этого, посредством согласованных действий ОАО «Ростовоблгаз», ЗАО «Газпромбанк Лизинг» и ООО «Межрегионгаз» реализовали вексельную схему.

Путем перепродажи недвижимого имущества от ГП РО «Ростовоблгазификация», находящегося в г. Ростове-на-Дону, через ООО НПП «БЭЛА» (г. Тула), далее через ЗАО «Газпромбанк Лизинг» (Московская область, п. Газопровод), стоимость газопроводов, расположенных на территории Ростовской области, завышается для ОАО «Ростовоблгаз» (г. Ростов-на-Дону) с 93 646 518,08 рублей (цена реализации ГП РО «Ростовоблгазификация») до 149 369 169,23 рублей (сумма лизинговых платежей по договору финансовой аренды №82//05-03 от 22.11.05), или в 1,6 раза.

Путем последовательного заключения цепочки договоров от ГП РО «Ростовоблгазификация», находящегося в г. Ростове-на-Дону, через УК «Регионгазфинанс» (г. Москва), далее через ЗАО «Газпромбанк Лизинг» (Московская область, п. Газопровод), газопроводы, расположенные на территории Ростовской области, возрастают в цене для ОАО