Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.09.2009 по делу n А32-15109/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                               дело № А32-15109/2008-59/154-2009-30/33

30 сентября 2009 года                                                                       15АП-7429/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 23 сентября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 сентября 2009 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Винокур И.Г.

судей Андреевой Е.В., Шимбаревой Н.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Батехиной Ю.П.

при участии:

от заявителя: представитель не явился, извещен (уведомление №75516, №75518)

от заинтересованного лица: Воронова Е.А., представитель по доверенности от 07.09.2009г. №06-06/22407; Селихов М.Ю., представитель по доверенности от 16.04.2008г. №08-07/09669

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу УФНС России по Краснодарскому краю

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 27 мая 2009 года по делу № А32-15109/2008-59/154-2009-30/33

по заявлению ООО "Ремекс-Кубань"

к заинтересованному лицу УФНС России по Краснодарскому краю

о признании недействительным решения

принятое в составе Буренкова Л.В.

УСТАНОВИЛ:

ООО "Ромекс-Кубань" (далее - общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной налоговой службы по Краснодарскому краю (далее - управление) от 18.07.2008 N 16-53/26.

Решением от 06.10.2008 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Судебный акт мотивирован тем, что суммы налогов, подлежащих уплате в бюджет за проверяемый период, обоснованно определены расчетным путем на основании данных по аналогичным налогоплательщикам (согласно подпункту 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации). Общество неправомерно отразило расходы по контрагенту ООО "Агропромтранс", так как последнее создано по подложным документам, хозяйственную деятельность не ведет.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 20.02.09г. отменено решение Арбитражного суда Краснодарского края от 06.10.2008 по делу N А32-15109/2008-59/154, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Краснодарского края.

Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа указал, что из акта проверки и решения управления не следует, что установлены факты нарушения налоговой инспекцией проведения налоговой проверки, неправильности оценки первичной документации. Суд не проверил основания проведения повторной налоговой проверки, данные обстоятельства не исследовал. Суд не проверил, имелась ли у управления реальная возможность произвести доначисления НДС и налога на прибыль, используя данные аналогичных налогоплательщиков. Не указал суд, каким образом им установлен факт наличия аналогичных налогоплательщиков. Суд не исследовал вопрос о наличии (отсутствии) в действиях общества вины в совершении налоговых правонарушений и обоснованности привлечения его к налоговой ответственности по статьям 122 и 126 Налогового кодекса Российской Федерации. Кроме этого, суд не установил наличие смягчающих и отягчающих вину обстоятельств в соответствии с требованиями статей 112 и 114 Налогового кодекса Российской Федерации. Суд, установив правомерность доначисления обществу налога на прибыль за 2004 год, не проверил довод общества о том, что ООО "Агропромтранс" в проверяемый период был зарегистрирован в качестве юридического лица, был включен в ЕГРЮЛ и находился на налоговом учете, расчеты с ним проводились в безналичном порядке и этот контрагент общества сдавал в установленном порядке налоговую отчетность. Оценка данным обстоятельствам судом дана без учета постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

Согласно ч. 2 ст. 289 АПК РФ, указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, постановления суда первой, апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

Решением суда от 27.05.2009 удовлетворены заявленные требования.

УФНС России по Краснодарскому краю обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просила отменить судебный акт, принять по делу новый об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Представитель налоговой инспекции поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда от 27 мая 2009 года отменить, принять новый судебный акт. Признать решение УФНС России по Краснодарскому краю от 18.07.08г. №16-53/26 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения ООО «Ромекс – Кубань» соответствующим нормам НК РФ.

Через канцелярию суда от инспекции поступили пояснения к апелляционной жалобе с приложением, которые приобщены к материалам дела.

Общество по факсу направило отзыв, в котором просит решение суда от 27 мая 2009 года оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Кроме того, направило ходатайство о рассмотрении жалобы в отсутствии его представителя. Ходатайство удовлетворено судебной коллегией.

В отзыве указано, что ответ ОАО «Кубаньснаб» от 03.07.09г. №456 по запросу управления от 03.07.09г. №06-13/16423 и протокол допроса от 03.07.09г., от 06.07.09г. свидетеля Лысенко Н.П. в суд первой инстанции не представлялись. Материалами дела подтверждено, что расчетные счета ООО "Агропромтранс" использовались сторонними организациями, в том числе, и с целью обналичивания денежных средств. Однако в деле отсутствуют доказательства того, что сделки заявителя с указанным предприятием не имеют реального характера, не обусловлены разумными экономическими или иными причинами. Представленные материалы уголовного дела в отношении сотрудников ЗАО «Стройбанк» не могут служить даже косвенным доказательством участия общества в схеме, направленной на уклонение от уплаты налогов.   

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение суда подлежит отмене в части по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, ИФНС России N 2 по г. Краснодару провела выездную налоговую проверку общества по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2003 по 30.11.2006.

По результатам проверки налоговая инспекция составила акт от 06.03.2007 N 14-23/16 и приняла решение от 29.03.2007 N 14-23/22 о привлечении общества к налоговой ответственности по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде 25 106 рублей штрафа по НДС, 8 232 рублей штрафа по налогу на прибыль, 14 564 рубля штрафа по налогу на имущество, 60 рублей штрафа по транспортному налогу, по статье 126 Кодекса - 100 рублей штрафа, по статье 123 Кодекса - 124 228 рублей штрафа по НДФЛ, по статье 119 Кодекса - 93 145 рублей штрафа по налогу на имущество. Обществу предложено уплатить 196 274 рубля ЕСН и 39 931 рубль пени, 169 711 рублей НДФЛ и 89 121 рубль пени, 44 355 рублей налога на имущество без газоснабжения и 11 488 рублей пени, 28 464 рубля налога на имущество предприятий и 5 965 рублей 40 копеек пени, 41 158 рублей налога на прибыль и 4 338 рублей 40 копеек пени, 156 501 рубль НДС и 68 281 рубль пени, 296 рублей транспортного налога и 18 рублей пени.

Общество согласилось с данным решением ИФНС России N 2 по г. Краснодару и добровольно оплатило доначисленные суммы налогов, пеней и штрафов.

Управление провело повторную выездную проверку общества по вопросу соблюдения законодательства о налогах и сбора по НДС и по налогу на прибыль за период с 01.01.2004 по 31.12.2005.

Заместитель руководителя УФНС России по Краснодарскому краю 28.12.07г. вынес решение о проведении выездной налоговой проверки №89 в отношении ООО "Ромекс-Кубань", в порядке контроля вышестоящим налоговым органом за деятельностью ИФНС России №2 по г. Краснодару.

Согласно п. 1 п. 10 ст. 89 НК РФ повторная выездная налоговая проверка налогоплательщика может проводиться:

1) вышестоящим налоговым органом - в порядке контроля за деятельностью налогового органа, проводившего проверку;

2) налоговым органом, ранее проводившим проверку, на основании решения его руководителя (заместителя руководителя) - в случае представления налогоплательщиком уточненной налоговой декларации, в которой указана сумма налога в размере, меньшем ранее заявленного. В рамках этой повторной выездной налоговой проверки проверяется период, за который представлена уточненная налоговая декларация.

Судебная коллегия считает, что управление вправе было провести повторную выездную проверку налогоплательщика в порядке контроля за деятельностью ИФНС России №2 по г. Краснодару за спорный период. 

По результатам повторной проверки управление составило акт от 03.06.2008 N 16-37/20 и вынесло решение от 18.07.2008 N 16-53/26 о привлечении общества к налоговой ответственности по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде 237 044 рублей штрафа по НДС, 10 тыс. рублей штрафа по налогу на прибыль, по статье 126 Кодекса - 248 894 рубля штрафа за непредставление 37 первичных документов. Доначислено 1 996 620 рублей НДС и 744 873 рубля 29 копеек пени, 1 764 849 рублей налога на прибыль и 762 407 рублей 80 копеек пени.

В соответствии со статьями 137 и 138 Налогового кодекса Российской Федерации общество обжаловало решение управление в арбитражный суд.

Судом первой инстанции правильно установлено, что первоначальная выездная налоговая проверка общества ОО «Ромекс-Кубань» проводилась ИФНС России №2 по г. Краснодару сплошным методом. Из п.1.16 акта от 06.03.2007 № 14-23/16 следует, что документы по требованию №14/844 от 20.12.2006, а именно: главная книга, журналы-ордера №6, №76, №8 «Расчеты с бюджетом», №01. №02, №10, №26, №51, №52, №50, №41, №19, №44, №62, №68, №70, №71, №90, №91 в разрезе синтетического и аналитического учета, книга кассира-операциониста, бухгалтерский баланс, налоговые декларации, авансовые отчеты, первичные документы по счетам 50 «Касса», 51 «Банк», 01 «Основные средства», счета-фактуры входящие, книга покупок, счета-фактуры исходящие, книга продаж, документы по начислению заработной платы, приказы по учетной политике, по личному составу, учредительные документы, договоры (с поставщиками, аренды помещений и др.), лицензии были представлены заявителем Инспекции ФНС России №2 по г. Краснодару в установленный срок. Налоговая проверка проведена методом проверки всех представленных бухгалтерских документов.

Письмом ИФНС №2 по г.Краснодару от 22.09.2008 №14-17/31@, представленным в материалы дела (Том 2 л.д.34) подтверждено, что налогоплательщик добровольно представил для проведения выездной налоговой проверки подлинные документы, которые и исследовались должностными лицами инспекции, проводившими указанную проверку.

В п.2.3.2 акта от 06.03.2007 № 14-23/16 указано на факт проведения встречных проверок ЗАО «Промстройкубань», ООО «Металлпласт», ООО «СОТЭР ЮГ», ЗАО КМК «Стройкомплект-К». По результатам встречных проверок нарушений налогового законодательства установлено не было. В этом же пункте акта перечислены счета-фактуры, составленные с нарушением п.2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации, по которым ООО «Ромекс-Кубань», в нарушение п.1 ст.172 Налогового кодекса Российской Федерации, предъявило к вычету суммы налога на добавленную стоимость.

Таким образом, при проведении первоначальной выездной налоговой проверки ИФНС России №2 по г. Краснодару исследовались первичные документы, подтверждающие право общества на применение налогового вычета по НДС, по операциям с контрагентами, в совокупности с материалами встречных проверок.

Решение ИФНС России №2 по г.Краснодару от 29.03.2007 N 14-23/22 в отношении заявителя на момент проведения повторной налоговой проверки не было отменено, заинтересованность ответственных лиц налогового органа в сокрытии фактов, свидетельствующих об уклонении налогоплательщика от исполнения предусмотренных актами законодательства о налогах и сборах обязанностей, в установленном порядке не подтверждена и под сомнение Управлением ФНС России по Краснодарскому краю не ставится.

Решением Управления ФНС России по Краснодарскому краю № 16-53/26 от 18.07.2008 заявителю доначислены налоги на основании подпункта 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации, в то время как, решение от 29.03.2007 N 14-23/22 принималось Инспекцией ФНС России №2 по г.Краснодару на основании первичных бухгалтерских и иных учетных документов.

Судом первой инстанции правильно указано, что доначисление суммы налога на добавленную стоимость за 2004-2005 года на основании п.п. 7 п.1 ст. 31 Налогового кодекса Российской Федерации, с использованием данных об аналогичных налогоплательщиках привело к увеличению налоговых обязательств общества по сравнению с ранее исполненными.

Из акта № 16-37/20 от 03.06.2008 следует, что при выборе аналогичных налогоплательщиков Управление ФНС России по Краснодарскому краю руководствовалось двумя показателями: объемом выручки и численностью сотрудников. При этом сравниваемые предприятия осуществляли два основных вида деятельности: строительство зданий и сооружений и оптовую торговлю инертными строительными материалами.

Судом первой инстанции правильно установлено, что расчетным путем УФНС России по Краснодарскому краю была установлена неполная уплата заявителем НДС за 2004 год в сумме 152 631 руб., в том числе: за январь – 21 549 руб.; за май – 17 821 руб.; за июнь – 30 635 руб.; за август – 21 550 руб.; за сентябрь – 6 546 руб.; за ноябрь – 15 601 руб.; за декабрь – 38 928 руб. За 2005 год установлена неполная уплата заявителем НДС в сумме 1 843 989 руб., в том числе: за январь – 118 570 руб.; за февраль – 123 395 руб.; за март – 132 422 руб.; за апрель – 175 974 руб.; за май – 108 406 руб.; за июнь – 165 455 руб.; за июль – 124 435 руб.; за август – 187 377 руб.; за сентябрь – 107 275 руб.; за октябрь – 121 011 руб.; за ноябрь – 154 627 руб.; за декабрь – 325 042 руб. Сведения о характере товара, перепродаваемого