Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.03.2008 по делу n А32-3821/2007. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002 тел. /факс [phone],

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А32-3821/2007-64/104

20 марта 2008 г.                                                                                 15АП-456/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 14 марта 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 марта 2008 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Пономаревой И.В.

судей Величко М.Г., Барановой Ю.И.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Харитоновым А.С.

при участии:

от истца: Муратова Надежда Николаевна, удостоверение адвоката № 785 от 27.03.2003 г., регистрационный номер 23/803, доверенность 02.07.2007 г.

от ответчика:

- Самоткан Юлия Владимировна, паспорт 03 01 363476, выдан ПВС УВД Западного округа г. Краснодара, дата выдачи: 07.12.2001 г., доверенность б/н от 08.02.2008 г.

- Евстигнеева Елена Евгеньевна, паспорт 03 06 186181, выдан ПВС УВД Центрального округа г. Краснодара, дата выдачи 24.05.2006 г., доверенность от 08.02.2008 г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества ТИГЖП "Краснодаргражданпроект" г. Краснодар

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 12 декабря 2007 г. принятое в составе судьи Огилец А.А. по делу № А32-3821/2007-64/104 о взыскании 2 283 100 руб. 34 коп.

по иску: ЗАО "Форум Интернешнл", г. Краснодар

к ответчику: ОАО ТИГЖП "Краснодаргражданпроект", г. Краснодар

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Форум Интернешнл" (далее – истец) обратился в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к открытому акционерному обществу ТИГЖП "Краснодаргражданпроект" (далее – ответчик) о взыскании 2 283 100 рублей 34 копеек убытков причиненных вследствие незаконного отключения электроэнергии и воды.

Исковые требования мотивированы тем, что ЗАО «Форум Интернешнел» по договору купли-продажи от 08 июня 2004 года приобрело часть здания ОАО ТИГЖП «Краснодаргражданпроект», нежилые помещения производственного здания - Литер «А» первый этаж №№ 3,3\1,3\2,3\3,3\4,3\5,4,5,6,6\1, 6\2,7,7\2,26,28,28\1,28\2 общей площадью 261,6 кв.м., Литер «A3» первый этаж № 22\1,23, общей площадью 10,1 кв. метров, Литер «А 4» первый этаж ,№ 29, 29\1, 29\3, 29\5,29\6 общей площадью 60 кв. метров по адресу г. Краснодар, ул. Орджоникидзе (вся общая площадь 331.6 м.кв.).

Право на указанные нежилые помещения подтверждается свидетельством о регистрации от 09.11.2004 г. серия 23-АБ № 734665, номер записи регистрации 23-01\00-298\2004-174.

Между сторонами настоящего спора было заключено агентское соглашение от 09 ноября 2004 г., по которому ответчик (Агент) обязался организовывать и обеспечивать предоставление коммунальных услуг ресторану «Элефант», а истец (Принципал) оплачивать коммунальные услуги на основании предоставления акта выполненных работ и счет-фактуры.

Письмом, исх. № 243/адм от 07 февраля 2006 г. (т.2 л.д.93), ответчик отказался от исполнения Агентского соглашения от 09 ноября 2004 г. в одностороннем порядке, путем прекращения подачи в помещения ресторана электричества (29 марта 2006 г.) и воды (3 марта 2006 г.).

Истец обратился в арбитражный суд за защитой своих прав с иском об устранении препятствий в пользовании помещениями путем восстановления водоснабжения и электричества.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края 10.07.2006 г. (дело А-32-10139/2006-39/288) иск был удовлетворен. Апелляционная инстанция (25 сентября 2006 г.) оставила решение без изменения, а поданную ответчиком жалобу, без удовлетворения. Кассационная жалоба ответчика ФАС Северо-Кавказского округа также оставлена без удовлетворения (т.1 л.д.23-26).

Ссылаясь на то, что противоправность действий ответчика установлена указанными выше судебными актами, а также на то, что за время простоя истец понес существенные убытки, как прямые, так и в форме упущенной выгоды истец обратился в суд с настоящим иском.

Истец ссылался, что прямые убытки (реальный ущерб) выразился в порчи продуктов находящихся в холодильниках ресторана на общую сумму 194 640 рублей (акт № 3 от 30.03.2006 г.), пива в кегах и соков, продаваемых на розлив, на общую сумму 53 349 рублей (акт № 2 от 30 марта 2006 г.). По мнению истца в состав реального ущерба входит также оплата лицензии на работу с алкогольными напитками в размере 7 000 рублей, которая осталась не востребованной, а также расходы, затраченные истцом на восстановление электричества в размере 90 065 рублей, вызов аварийной бригады 450 рублей, топосъемку 1 276, 70 рублей.

Кроме того, в связи с вынужденным простоем ресторана, истец просил взыскать с ответчика понесенные им убытки в виде упущенной выгоды в размере 1 936 319,64 рублей.

В суде первой инстанции истец в порядке ст. 49 АПК РФ изменил размер исковых требований и просил суд взыскать с ответчика ущерб в сумме 1 652 667,73 рублей (т.1, 146). Из которых – неполученная прибыль: 1 140 705,73 рублей, ущерб от порчи продукции и прочие вынужденные расходы: 345 054 рублей, затраты на оплату труда и ЕСН работников ресторана – 166 908 рублей. В качестве обоснования вновь заявленных исковых требований истец представил заключение по расчету упущенной выгоды (причиненного ущерба) ЗАО «Форум Интернешнл» за период с 01.04.2006 г. по 31.10.2006 г. составленное аудиторской фирмы «Берегиня» от 18.07.2007. исх. № 60 (т.1, л.д.135 – 142).

В судебном заседании 23 ноября 2007 г. истец поддержал исковые требования о взыскании с ответчика убытков в размере 1 652 667 руб. 73 коп., из них 511 962 руб. реального ущерба и 1 140 705 руб. 73 коп. упущенной выгоды (протокол судебного заседания от 23 ноября 2007 г. (т.3 л.д. 47)).

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 12 декабря 2007 г. ходатайство истца об уменьшении размера исковых требований было удовлетворено, с ответчика в пользу истца взыскано 1 485 759 руб. 73 коп. убытков, а также 17 767 руб. 24 коп. расходов по оплате госпошлины.

 ОАО ТИГЖП «Краснодаргражданпроект» обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл.  34 АПК РФ,   просило его отменить и вынести новый судебный акт, отказав в удовлетворении исковых требований, ссылаясь на то, что судом первой инстанции были нарушены норы материального и процессуального права.

В апелляционной жалобе ответчик указывает, что письмо ответчика с предложением расторгнуть агентское соглашение не может являться безусловным доказательством отказа ответчика от его исполнения в одностороннем порядке, следовательно агентское соглашение не прекратило своего действия; период отсутствия в помещении ресторана воды не доказан истцом в рамках настоящего дела; счета-фактуры, накладные, товарные чеки представленные истцом в материалы дела не могут являться допустимыми доказательствами по делу, так как не содержат сведения о получателе товара, включающие в себя указание должности, подписи и расшифровку подписи, а также сведения о полномочиях лиц, подписавших накладные на получение товара; акты от 30.03.2006г. о порче продуктов составлены истцом в одностороннем порядке без участия ответчика, доказательства его вызова для определения суммы убытков не представлены. Ответчик также указывает, что представленные истцом акты не содержат сведений о том, как проверялся каждый вид находившегося в ресторане товара, на основании каких признаков установлена недоброкачественность тех или иных продуктов, акты не соответствуют требованиям, установленным Постановлением Правительства РФ от 29.09.97г. № 1263 «Об утверждении положения о проведении экспертизы некачественных и опасных продовольственного сырья и пищевых продуктов, их использовании и уничтожении», ст. 25 ФЗ «О качестве и безопасности пищевых продуктов», поскольку свидетельствуют о самостоятельном установлении факта порчи и принятия решения об утилизации. Ответчик указывает, что истцом не представлено документального подтверждения характера порчи продуктов, условий хранения этой продукции в период с момента закупки до отключения электроэнергии и объемов реализации продуктов в указанный период, а также наличия заключения специалистов о причинах порчи продуктов питания.

В апелляционной жалобе ответчик также указывает, что истец не представил надлежащих доказательств, свидетельствующих о принятии им надлежащих мер по предотвращению или уменьшению   убытков,   вызванных   перерывом подачи электроэнергии и воды. По мнению ответчика, взыскание стоимости работ по договору подряда от 31.03.06г. № 16 по восстановлению электроснабжения ресторана, не является ущербом поскольку договор № 16 был направлен на подключение ресторана отдельным выходом и являлся исключительно результатом волеизъявления самостоятельного хозяйствующего субъекта, который, являясь собственником помещения несет расходы на его содержание и эксплуатацию. Заявитель жалобы также указывает, что истцом не представлены доказательства того, что при обычных условиях гражданского оборота истец получил бы в спорный период прибыль именно в указанном им размере в том случае, если бы ему не была прекращена подача электроэнергии и воды, что истец принял какие-либо меры для получения этой прибыли и сделал какие-либо приготовления, и что истец при определении им неполученной прибыли учел документально подтвержденные разумные затраты, которые он должен был произвести. По мнению заявителя апелляционной жалобы, аудиторское заключение не может выступать доказательством размера упущенной выгоды.

Представители ответчика в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, дополнительно пояснив, что бухгалтерские документы представленные истцом составлены с нарушение предъявляемым к ним требованиям; квитанция на уничтожение продуктов подписана не уполномоченным лицом; истец не представил надлежащих доказательств, свидетельствующих о принятии им надлежащих мер по предотвращению или уменьшению убытков, вызванных перерывом подачи электроэнергии и воды; писем в адрес ответчика о наличии убытков и их размере от истца не поступало.

Представитель истца в судебном заседании представил и доложил возражения на апелляционную жалобу, в которых указывает, что в решении суда первой инстанции имеется ряд неточностей (описок), в мотивировочной части решения не полно изложены аргументы суда, далеко не всем доказательствам дана оценка, однако многочисленные доказательства, имеющиеся в материалах дела и исследованные в судебном заседании, подтверждают законность вынесенного решения.

В своих возражениях на апелляционную жалобу истец также указывает, что период отсутствия воды в помещении ресторана установлен в решении арбитражного суда по делу № А-32-10139/2006-39/288, данный факт, по мнению ответчика, нашел подтверждение в рамках возбужденного дела по ст. 330 УК РФ. Восстановление водоснабжения стало возможным, только после проведения следственного эксперимента 30 октября 2006 г., а подача электроэнергии была восстановлена 14.07.2006 г. В обоснование размера взысканной судом первой инстанции упущенной выгоды истец ссылается на заключение аудитора, которое, по мнению истца, является официальным документом и не может быть признано судом недопустимым.

В судебном заседании 06 марта 2008 г. объявлен перерыв до 14 марта 2008 г до 14 час. 00 мин.

У лиц, присутствующих в судебном заседании взята расписка, на предмет их извещения   о дате, времени и месте судебного заседания.

После перерыва 14 марта 2008 г. в 14 час. 00 мин судебное заседание продолжено.

В судебное заседание 14 марта 2008 г. истец не явился.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, выслушав представителей участвующих в деле лиц, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о наличии оснований для изменения  решения Арбитражного суда Краснодарского края от 12 декабря 2007 г.

Из материалов дела следует, что между сторонами настоящего спора было заключено агентское соглашение от 09 ноября 2004 г., по которому ответчик (Агент) обязался организовывать и обеспечивать предоставление коммунальных услуг ресторану «Элефант» (в том числе электроснабжение и водоснабжение), для чего заключает от своего имени с соответствующими организациями договоры на предоставление коммунальных услуг,  а истец (Принципал) оплачивать коммунальные услуги на основании предоставления акта выполненных работ и счет-фактуры (т.1 л.д.8-9).

Письмом, исх. № 243 от 07 февраля 2006 г., ответчик отказался от исполнения Агентского соглашения от 09 ноября 2004г. в одностороннем порядке, путем прекращения подачи в помещения ресторана электричества (29 марта 2006 г.) и воды (3 марта 2006 г.).

Истец обратился в арбитражный суд за защитой своих прав с иском об устранении препятствий в пользовании помещениями путем восстановления водоснабжения и электричества.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края 10.07.2006 г. (дело № А-32-10139/2006-39/288) иск был удовлетворен. Апелляционная инстанция (25 сентября 2006 г.) оставила решение без изменения, а поданную ответчиком жалобу, без удовлетворения. Кассационная жалоба ответчика ФАС Северо-Кавказского округа также оставлена без удовлетворения (т.1 л.д.23-26).

Судебными актами по делу № А32-10139/2006-39/288 установлено, что действия ответчика направлены не на исполнение обязательства по организации и обеспечению предоставления истцу коммунальных услуг, а напротив, на создание препятствий для получения истцом названных услуг путем отключения водо- и электроснабжения.

По утверждению истца, ресторан не работал по вине ответчика с 30 марта по 30 октября 2006 г. в связи, с чем у истца возникло право требовать возмещения, причиненных ему ответчиком убытков в полном объеме.

Факт незаконного отключения воды (03.03.2006 г.) и подачи электроэнергии (29.03.2006 г.) установлен решением Арбитражного суда Краснодарского края по делу А32-10139/2006-39/288, где указано, что ответчик, ссылаясь