Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.03.2008 по делу n А32-3821/2007. Отменить решение полностью и принять новый с/а

на аварийное состояние сетей, отключил подачу воды 03.03.2006 г. и подачу электричества 29.03.2006 г., чем лишил истца возможности осуществлять свою коммерческую деятельность.

В соответствии с ч. 2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Преюдициальный характер, относящийся к предыдущему судебному решению, означает предрешенность некоторых фактов, которые не надо вновь доказывать. Кроме того, преюдициальность закрепленная ч.2 ст. 69 АПК РФ означает не только отсутствие необходимости доказывать установленные ранее обстоятельства, но и запрещает их опровержение. Такое положение существует до тех пор, пока судебный акт, в котором установлены эти факты, не будет отменен в порядке, установленном в законе.

Таким образом, факт и даты незаконного отключения воды (03.03.2006 г.) и подачи электроэнергии (29.03.2006 г.) установленный решением суда по делу А32-10139/2006-39/288, при рассмотрении настоящего дела признается судом доказанным.

В апелляционной жалобе ответчик ссылается на недоказанность истцом факта отказа ответчика от исполнения договора в одностороннем порядке в рамках настоящего дела. Однако факт нарушения ответчиком принципов содержащихся в ст.309, 310 ГК РФ установлен решением арбитражного суда по А32-10139/2006-39/288, что в свою очередь в соответствии с ч. 2 ст. 69 АПК РФ также освобождает истца от обязанности доказывать данные обстоятельства при рассмотрении настоящего дела. С учетом вышеизложенного, довод ответчика о недоказанности истцом факта отказа ответчика от исполнения договора в одностороннем порядке Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом подлежит отклонению.

По утверждению истца, ресторан не работал по вине ответчика с 30 марта по 30 октября 2006 г. в связи, с чем у истца возникло право требовать возмещения, причиненных ему ответчиком убытков в полном объеме.

Период отсутствия в помещении ресторана воды и электричества, т.е. период за который ответчик взыскивает убытки, судебными актами по делу А32-10139/2006-39/288 определен не был, следовательно, подлежит доказыванию истцом и проверки судом в рамках настоящего дела.

Из материалов дела следует, что период отсутствие в ресторане истца воды и электричества подтверждается в частности следующими документами:

- письмом ООО «Краснодар Водоканал» от 16.06.2006 г. № 01-12/22-2092 в котором сообщается, что при выезде 16.06.2006 г. аварийной бригады по заявке № 2900 по вопросу отсутствия воды в ресторане «Элефант» по адресу ул. Оржоникидзе, 41 установлено: вода в вышеуказанном ресторане отсутствует по причине перекрытия ее в подвале дома силами ОАО «Краснодаргражданпроект» (т.2 л.д.99).

- письмом ООО «Предприятие «Энергетик» от 20.09.2006 г. № 103, которым подтверждается выезд аварийно-технической службы предприятия по адресу ул. Оржоникидзе, 41, отсутствие воды в ресторане «Элефант», а также не допуск аварийной бригады к выполнению работ работниками ответчика (т.2 л.д.100).

- актом выполненных работ ООО «Предприятие «Энергетик» от 04.04.2006 г. (т.2 103).

- актом от 16.05.2006 г. ООО КПФ «Краснодарэлектромонтаж» (т.2, л.д. 104).

- письмом ООО «Краснодар Водоканал» от 15.11.2006 г. в котором сообщается, что при выезде 16.06.2006 г. аварийной бригады по заявке № 2900 по вопросу отсутствия воды в ресторане «Элефант» по адресу ул. Оржоникидзе, 41 установлено: вода в вышеуказанном ресторане отсутствует, сети водопровода ресторана запитаны от сетей водопровода ОАО «Краснодаргражданпроект», в допуске к обследованию сетей водопровода было отказано охранной ОАО «Краснодаргражданпроект» (т.2 л.д.116).

Как следует из материалов дела, для того чтобы восстановить подачу электроэнергии истец заключил договор подряда № 16 от 31.03.2006 г. согласно акту о приемке выполненных работ № 20 от 14.07.2006 г. общая стоимость выполненных работ по акту составила 90 065 рублей (т.1 л.д.143-145). Оплата истцом работ по указанному выше договору подтверждается платежными поручениями № 125 от 14.06.2006 г., № 108 от 01.06.2006 г., № 31.05.2006 г. на общую сумму 90 065 рублей (т.1 л.д.13-15).

Таким образом, подача электроэнергии была восстановлена в помещения ресторана 14 июля 2007 г. (дата составления акта о приемке выполненных работ).

Из материалов дела следует, что водоснабжение было восстановлено в помещении ресторана 30.10.2006 г. в ходе проведения следственного эксперимента. Согласно протоколу следственного эксперимента от 30.10.2006 г. по установлению причины отсутствия воды в ресторане «Элефант»: при прочистке трубы тросом, из трубы была извлечена пробка размером длиной 3 см. и диаметром 20 мм. При восстановлении целостности трубопровода вода беспрепятственно стала поступать по трубе и показания счетчика стали меняться (т.1, л.д. 124-125).

Таким образом, период отсутствия воды с 03.03.2006 г. по 30.10.2006 г. и период отсутствия электроэнергии 29.03.2006 г. по 14.07.2007 г. в помещении ресторана полностью подтверждается материалами дела.

Кроме того, как следует из материалов дела решением Арбитражного суда Краснодарского края 10.07.2006 г.  по делу А32-10139/2006-39/288, суд обязал ответчика устранить препятствия в пользовании помещением ресторана «Элефант», путем восстановления подачи электроэнергии и водоснабжения, предоставив доступ для восстановления последних силами ЗАО «Форум Интернешнл» и за его счет. Однако в рамках настоящего дела ответчиком, не было предоставлено доказательств исполнения данного решения арбитражного суда, что в свою очередь свидетельствует о обоснованности заявленного истцом периода отсутствия в помещении ресторана воды и электричества.

Учитывая изложенные обстоятельства дела, ссылка ответчика в апелляционной жалобе на недоказанность истцом периода отсутствия в помещении ресторана воды является не обоснованной.

В апелляционной жалобе ответчик ссылается на недоказанность истцом размера реального ущерба.

В мотивировочной части оспариваемого судебного акта говорится, что доказательства убытков в размере 345 054 руб. ущерб от порчи продукции и прочие вынужденные расходы и 166 908 руб. затраты на оплату труда и ЕСН работников ресторана истец не представил. Далее по тексту мотивировочной части решения суд первой инстанции приходит к выводу об обоснованности взыскания с ответчика 1 140 705 руб. 73 коп. упущенной выгоды. Однако в резолютивной части решения суд указывает подлежащую взысканию с ответчика сумму убытков в размере 1 485 759 руб. 73 коп. вместо 1 140 705 руб. 73 коп. которую он намеревался взыскать в соответствии с мотивировочной частью решения. Таким образом суд апелляционной инстанции  приходит к выводу, что судом первой инстанции все таки была взыскана с ответчика какая-то часть убытков в виде реального ущерба, которая однако не нашла своего отражения в мотивировочной части решения.

В соответствии с ч.4 ст. 170 АПК РФ в мотивировочной части решения должны быть указаны: фактические и иные обстоятельства дела, установленные арбитражным судом; доказательства, на которых основаны выводы суда об обстоятельствах дела и доводы в пользу принятого решения; мотивы, по которым суд отверг те или иные доказательства, принял или отклонил приведенные в обоснование своих требований и возражений доводы лиц, участвующих в деле; законы и иные нормативные правовые акты, которыми руководствовался суд при принятии решения, и мотивы, по которым суд не применил законы и иные нормативные правовые акты, на которые ссылались лица, участвующие в деле. В мотивировочной части решения должны содержаться также обоснования принятых судом решений и обоснования по другим вопросам, указанным в части 5 настоящей статьи.

Ввиду отсутствия в мотивировочной части решения оценки доказательств и выводов о размере подлежащего взысканию реального ущерба, а также несоответствие общей суммы убытков подлежащей взысканию указанной в мотивировочной части решения ее резолютивной части, апелляционная инстанция самостоятельно проверяет размер понесенного истцом реального ущерба на основании представленных истцом доказательств.

В соответствии со ст. 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Согласно ст. 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

По смыслу статей 15, 393 Кодекса, требуя возмещения реального ущерба, лицо, право которого нарушено, кроме нарушения ответчиком обязательств обязано доказать размер ущерба, причинно-следственную связь между противоправными действиями причинителя вреда и возникшим в этой связи ущербом.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается в обоснование своих требований либо возражений.

Бремя доказывания наличия и размера вреда, причинной связи между возникшим вредом (убытками) и действиями причинителя вреда лежит на истце, который должен доказать наличие вышеперечисленных условий для возмещения вреда и реальность получения упущенной выгоды.

В соответствии с измененным истцом в порядке ст. 49 АПК размером исковых требований он просит суд взыскать реальный ущерб включающий в себя следующие составляющие: 1). ущерб от порчи продукции и прочие вынужденные расходы – 345 054 руб. и 2). затраты на оплату труда и ЕСН работников ресторана – 166 908 руб.

В соответствии с заключением аудитора фирмы «Берегиня» предоставленным истцом в обоснование заявленных требований в ущерб от порчи продукции и прочие вынужденные расходы входят следующие составляющие:

1) ущерб от порчи продукции включающий в себя продукцию кухни  - 194 640 руб., товар бара 53 349 рублей;

2) оплата лицензии на работу с алкогольными напитками в размере 7 000 рублей;

3) оплата стоимости работ по восстановлению электроснабжения на общую сумму 90 065, 00 рублей;

4) затраты на оплату труда и ЕСН работников ресторана – 166 908 руб.

В обоснование ущерба от порчи продукции истцом были представлены следующие документы: акты №№ 2 и 3 от 30.03.2006г. о порче продуктов питания и счета-фактуры, накладные, товарные чеки, копия дубликата приемной квитанции № 11452 на отправку трупов животных и биоотходов для (переработки) утилизации от 3 апреля 2006 г. согласно которому - ГУП КК «Тимашевский ветсанутильзавод» принял от ЗАО  «Форум Интернейшнл» продукты питания согласно акта от 30.03.2006 г. в размере 385 кг. (т.2 л.д.86).

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд не принимает данные документы в качестве доказательств по делу в виду следующего.

Акты от 30.03.2006 г. о порче продуктов составлены истцом в одностороннем порядке без участия ответчика. Доказательства его вызова для определения суммы убытков не представлены. Имеющаяся в материалах дела копия письма истца в адрес ответчика от 30.03.2006 г. с просьбой принять участие в комиссионной фиксации факта порчи продуктов питания и пива не является надлежащим доказательством по делу, так как не содержит отметки ответчика о его получении (т.1 л.д.17). Акт № 1 от 30.03.2006 г. об отказе ответчика направить своих представителей для участия в комиссионной фиксации факта ущерба также не является доказательством по делу, так как составлен истцом в одностороннем порядке (т.1, л.д.18). Надлежащим доказательством вызова ответчика для участия в работе комиссии могло бы быть заказное письмо с описью вложения отправленное истцом с помощью органа почтовой связи, однако доказательств направления данного письма в адрес ответчика в суд представлено не было. При таких обстоятельствах факт вызова ответчика для участия в совместной работе комиссии истцом не доказан.

Кроме того, представленные истцом акты не содержат сведений о том, как проверялся каждый вид находившегося в ресторане товара, на основании каких признаков установлена недоброкачественность тех или иных продуктов. Также, акты не соответствуют требованиям, установленным Постановлением Правительства РФ от 29.09.97г. № 1263 «Об утверждении положения о проведении экспертизы некачественных и опасных продовольственного сырья и пищевых продуктов, их использовании и уничтожении», ст. 25 ФЗ «О качестве и безопасности пищевых продуктов», поскольку свидетельствуют о самостоятельном установлении факта порчи и принятия решения об утилизации. Истцом не представлено документального подтверждения характера порчи продуктов, условий хранения этой продукции в период с момента закупки до отключения электроэнергии и объемов реализации продуктов в указанный период, а также наличия заключения специалистов о причинах порчи продуктов питания. В тоже время указанные сведения необходимы для подтверждения факта порчи продукции по вине ответчика и подлежат обязательному исследованию и доказыванию. Указанная позиция нашла свое отражение в судебной практике в частности в Постановлениях ФАС СКО от 21.06.2001 г. № Ф08-1785/2001, от 18.05.05 г. № Ф08-1520/2005.

Кроме того, истцом в рамках настоящего дела не был подтвержден факт не истечения на момент отключения электроэнергии срока годности продуктов питания и соответствие их качества допустимым стандартам. Так, согласно п. 2 ст. 3 ФЗ «О качестве и безопасности пищевых продуктов» не могут находиться в обороте пищевые продукты, которые не имеют удостоверений качества и безопасности пищевых продуктов, документов изготовителя, поставщика пищевых продуктов, подтверждающих их происхождение и соответствие требованиям нормативных документов (пищевые продукты, подлежащие государственной регистрации и обязательному подтверждению соответствия). Согласно п. 7.7. и 7.8. Санитарно-эпидемиологических требований к организациям общественного питания, изготовлению и оборотоспособности в них пищевых продуктов и продовольственного сырья, утвержденных постановлением Главного санитарного врача РФ от 08.11.2001г. № 31 СП 2.3.6.1079-01, поступающие в организации продовольственное сырье и пищевые продукты должны соответствовать требованиям нормативной и технической документации и сопровождаться документами, подтверждающими их качество и безопасность, находиться в исправной и чистой таре. При отсутствии такой документации организациям запрещается принимать данные продукты и продовольственное сырье. Таким образом, истец должен располагать документами, подтверждающими качество продуктов на момент отключения электроэнергии, однако, данные сведения в дело не представлены. В соответствии с представленными истцом в материалы дела сертификатами соответствия срок годности, дата изготовления