Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.03.2008 по делу n А32-3821/2007. Отменить решение полностью и принять новый с/а

и режим хранения продукции, качество которой подтверждается данными сертификатами указывается на упаковке данного товара (т.2 л.д.134, 139, 140, 148, т.3 л.д.1, 2, 3 и др.). Доказательством даты изготовления продуктов, режима их хранения и срока годности мог бы быть акт, составленный привлеченной истцом санитарно- эпидемиологической службой  с указанием всего перечня испорченной продукции и  ее качественной характеристикой, однако акты о порчи продуктов питания, пива и соков были составлены истцом в одностороннем порядке ввиду чего у суда отсутствует возможность проверить их достоверность.

Копия дубликата приемной квитанции № 11452 на отправку трупов животных и биоотходов для (переработки) утилизации от 3 апреля 2006 г. согласно которому - ГУП КК «Тимашевский ветсанутильзавод» принял от ЗАО  «Форум Интернейшнл» продукты питания согласно акта от 30.03.2006 г. в размере 385 кг. (т.2 л.д.86) не является допустимым доказательством по делу в виду следующего. Данный акт не содержит сведений о том, как проверялся каждый вид находившегося в ресторане товара, на основании каких признаков установлена недоброкачественность тех или иных продуктов, нет указания на причины порчи продукции. Кроме того, согласно письма № 286 от 22.11.2007 г.  ГУП КК «Тимашевского ветеринарно-санитарного утилизационного завода» пописанного исполнительным директором данного предприятия, документы подтверждающие факт получения от ЗАО «Форум Интернейшнл» 385 кг. продуктов в 2006 г. у данного предприятия отсутствуют. Следовательно, факт утилизации продуктов ЗАО «Форум Интернейшнл» не подтверждается.

Кроме того, как правильно ссылается ответчик в апелляционной жалобе, истец документально не подтвердил условия хранения продукции в период с момента закупки и до даты отключения электроэнергии, а также сведения, что на момент отключения срок реализации указанных в акте продуктов не истек. Обязательное наличие таких сроков предусмотрено п. 2 ст. 3, ст. 9 ФЗ «О качестве и безопасности пищевых продуктов». В то же время, первичные бухгалтерские документы, представленные истцом охватывают период с января по март 2006 г. и в них отражены скоропортящиеся продукты и продукты с коротким сроком реализации. Однако, в соответствии со ст. 65 АПК РФ обязанность доказывания факта причинения убытков и их размер лежит на истце.

 Таким образом, факт порчи продуктов в результате не законного отключения ответчиком электроэнергии истцом не доказан.  В соответствии с действующим законодательством судебный акт не может основываться на предположениях из чего следует, что в удовлетворении требования истца о возмещении причиненного ему ущерба от порчи продукции, включающей в себя продукцию кухни  - 194 640 руб., товар бара 53 349 рублей следует отказать.

Требование истца, о возмещении ущерба выразившего в оплате лицензии на работу с алкогольными напитками в размере 7 000 рублей подлежит отклонению в виду следующего.

В материалах дела отсутствуют доказательства оплаты истцом лицензии на работу с алкогольными напитками в размере 7 000 рублей. Кроме того, прекращение электроснабжения и водоснабжения не исключало возможности истца приобретать и реализовывать алкогольную продукцию, в том числе и в розницу. По утверждению истца, сделанного им в судебном заседании 06 марта 2008 г., деятельность ресторана «Элефант» была возобновлена истцом в другом помещении города, истец осуществляет также и иную предпринимательскую деятельность, в том числе оптовую продажу пива, доказательств того, что лицензия не была использована истцом в рамках ведения им иной предпринимательской деятельности в суд представлено не было. Кроме того, данные затраты произведены истцом в рамках ведения им предпринимательской деятельности, которая по своей сути является рисковой.

Требование истца, о возмещении затраты на оплату труда и ЕСН работников ресторана  в размере 166 908 рублей подлежит отклонению в виду следующего.

В силу статей 15, 393 Гражданского кодекса Российской Федерации возмещение убытков - мера гражданско-правовой ответственности и ее применение возможно лишь при наличии определенных условий. В силу ст. 2 и 136  ТК РФ выплата заработной платы является обязанностью работодателя, возникающей в результате заключения трудового договора между работником и работодателем. Таким образом, требование истца о возмещении ему убытков выразившихся в выплаченной им заработной плате своим работникам (с начислением налогов), является не обоснованным, поскольку выплата заработной платы работникам истца за время простоя работы ресторана в силу статьи 22 ТК РФ является обязанностью работодателя, возникающей в результате заключения трудового договора между работником и работодателем, равно, как и обязанность налогоплательщика по уплате установленных законом налогов (статья 45 Налогового кодекса Российской Федерации. Данные обстоятельства нашли свое отражение в судебной практике ФАС СКО постановления от 15.03.2006 г. № Ф08-864/2006 и от 01.03.2006г. № Ф08-6696/2005.

Кроме того, истцом не были представлены в материалы дела трудовые договоры заключенные им с работниками ресторана, из которых суд мог бы установить действительное место работы работников истца указание на которое является обязательным в соответствии со ст. 57 ТК РФ,  а также размер установленной им заработной платы.

Из представленных истцом в материалы дела платежных ведомостей не возможно достоверно установить основание выдачи указанных в них денежных сумм, как не возможно установить, что указанные в данных ведомостях лица являются работниками истца (т.3 л.д. 27 – 40).

В соответствии с протоколом судебного заседания 27.11.2007 г. судом первой инстанции был объявлен перерыв для предоставления документов в обоснование заработной платы работников (т.3, л.д.47), однако как следует из материалов дела, данные документы истцом не были представлены.

Требование истца, о возмещении ущерба по оплате стоимости работ по восстановлению электроснабжения на общую сумму 90 065, 00 рублей подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела письмом № 61 от 18.01.2006 г., ответчик просит истца вывести коммуникации ресторана из помещений, принадлежащих ОАО ТИЖГП «Краснодаргражданпроект» и уведомляет истца о том, что ответчик оставляет за собой право отключения неисправных коммуникаций (т.2, л.д.94).

Письмом № 243/адм от 07 февраля 2006 года ответчик уведомляет истца о расторжении агентского соглашения в одностороннем порядке по причине проведения капитального ремонта (т.2, л.д.93).

02 февраля 2006 г. письмом № 19 истец дал ответ, в котором сообщил о том, что не принимает односторонний отказ института от исполнения агентского соглашения (т.2, л.д.95).

Факт незаконного отключения электроэнергии 29.03.2006 г. установлен решением Арбитражного суда Краснодарского края по делу А32-10139/2006-39/288, где указано, что ответчик, ссылаясь на аварийное состояние сетей, отключил подачу электричества 29.03.2006 г., чем лишил истца возможности осуществлять свою коммерческую деятельность. Решением Арбитражного суда Краснодарского края 10.07.2006 г.  по делу А32-10139/2006-39/288, суд обязал ответчика устранить препятствия в пользовании помещением ресторана «Элефант», путем восстановления подачи электроэнергии и водоснабжения, предоставив доступ для восстановления последних силами ЗАО «Форум Интернешнл» и за его счет.

В соответствии с ч. 2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Как следует из материалов дела, для того чтобы восстановить подачу электроэнергии истец заключил договор подряда № 16 от 31.03.2006 г. согласно акту о приемке выполненных работ № 20 от 14.07.2006 г. общая стоимость выполненных работ по акту составила 90 065 рублей (т.1 л.д.143-145). Оплата истцом работ по указанному выше договору подтверждается платежными поручениями № 125 от 14.06.2006 г., № 108 от 01.06.2006 г., № 31.05.2006 г. на общую сумму 90 065 рублей (т.1 л.д.13-15). Таким образом, факт несения истцом убытков на восстановление энергоснабжения ресторана в размере 90 065 рублей полностью подтверждается материалами дела.

Довод апелляционной жалобы о том, что договор № 16 от 31.03.2006 г. был направлен на подключение ресторана отдельным выходом и являлся исключительно результатом волеизъявления самостоятельного хозяйствующего субъекта, который, являясь собственником помещения несет расходы на его содержание и эксплуатацию в виду чего, стоимость подрядных работ по электроснабжению не является ущербом судом апелляционной инстанции не принимается в виду следующего.

Судебными актами по делу № А32-10139/2006-39/288 установлено, что письмом, исх. № 243 от 07 февраля 2006 г., ответчик отказался от исполнения агентского соглашения от 09 ноября 2004 г. в одностороннем порядке, ответчиком были нарушены ст. 309, 310 ГК РФ, в силу которого ответчик обязан был исполнять агентское соглашение от 09.11.2004 г. и обеспечить предоставление истцу коммунальных услуг. Таким образом, самостоятельное подключение электроэнергии было осуществлено истцом в виду незаконного одностороннего отказа ответчика от выполнения условий заключенного между сторонами данного спора агентского соглашения, ввиду чего понесенные истцом убытки на восстановление энергоснабжения подлежат возмещению в полном объеме, так как их размер полностью подтверждается материалами дела.

Решением арбитражного суда Краснодарского края от 12.12.2007 г. с ответчика в пользу истца было взыскано 1 140 705 руб. 73 коп. упущенной выгоды.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд приходит к выводу, что в удовлетворении требования истца о взыскании упущенной выгоды необходимо отказать ввиду следующего.

Из смысла ст. 393 ГК РФ следует, что при взыскании убытков, в том числе упущенной выгоды, необходимо доказать: факт нарушения обязательства; факт причинения убытков и их размер; причинно-следственную связь между нарушением обязательства и возникшими убытками.

Согласно п. 1 ст. 404 ГК РФ при взыскании убытков также необходимо доказать еще два обстоятельства, а именно: кредитор не содействовал увеличению убытков (в частности, исполнил свои обязательства надлежащим образом); кредитор принял все меры к уменьшению наступивших убытков.

Факт нарушения ответчиком обязательства по оказанию услуг в рамках агентского соглашения был установлен судебными актами по делу № А32-10139/2006-39/288, ввиду чего не подлежит проверке в рамках настоящего дела. Факт причинения убытков также установлен решением арбитражного суда Краснодарского края от 10.07.2006 г. по делу № А32-10139/2006-39/288 в котором указывается, что отключение электроэнергии и водоснабжения нарушает права истца по пользованию принадлежащим ему помещением, что привело к закрытию ресторана и причинению убытков.

Причинно-следственная связь между фактом нарушения права и убытками в виде упущенной выгодой характеризуется тем, что факт нарушения права ответчиком, и только он, явился причиной неполучения доходов истцом. Истец должен доказать, что другие обстоятельства никоим образом не влияли на неполучение им дохода. Именно поэтому суд должен оценить предпринятые им (истцом) для получения упущенной выгоды меры и сделанные с этой целью приготовления (п. 4 ст. 393 ГК РФ).

Так как в рассматриваемом случае истец утверждает, что он должен был получить доходы от осуществляемой им ресторанной деятельностью, то истцу необходимо доказать, что нарушение права его контрагентом по одному обязательству (агентскому соглашению) повлекло невозможность получения им дохода от ресторанной деятельности. Таким образом, суду первой инстанции необходимо было проверить и оценить предпринятые истцом меры для получения упущенной выгоды, а также сделанные для этого приготовления. В мотивировочной части обжалуемого ответчиком решения данная оценка не получила своего отражения, по этой причине суд апелляционной инстанции самостоятельно проверяет наличие предпринятых истцом приготовлений для получения прибыли.

Согласно п. 11 постановления Пленума ВС РФ и ВАС РФ от 01.07.96г. № 6/8 размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено. Между тем, истцом не представлены доказательства того, что при обычных условиях гражданского оборота истец получил бы в спорный период прибыль именно в указанном им размере в том случае, если бы ему не была прекращена подача электроэнергии и воды, что истец принял какие-либо меры для получения этой прибыли и сделал какие-либо приготовления и что истец при определении им неполученной прибыли учел документально подтвержденные разумные затраты, которые он должен был произвести.

В обоснование размера упущенной выгоды истцом было представлено заключение по расчету упущенной выгоды (причиненного ущерба) ЗАО «Форум Интернешнл» за период с 01.04.2006 г. по 31.10.2006 г. составленное аудиторской фирмой «Берегиня» от 18.07.2007. исх. № 60 (т.1, л.д.135 – 142). Данное заключение суд не принимает в качестве надлежащего доказательства размера упущенной выгоды ввиду следующего.  Как следует из данного заключения, для расчета размера упущенной выгоды истцом были представлены следующие документы: кассовые книги за 2005-2006гг., банковские документы, приходные документы, товарные отчеты за 2006 г. (включая акты на списание), калькуляции блюд (выписки  согласно  предоставленного  Основного  План-меню), сборник рецептур (выписки согласно предоставленного Основного План-меню). Между тем, указанные документы носят внутренний характер, основаны на справочных расчетах истца в силу чего, не могут быть положены в основу судебного постановления и приняты судом в качестве доказательств по делу.

Кроме того, истцом не было представлено аудитору, проводившему расчет упущенной выгоды, документов подтверждающих, что указанная сумма доходов отражена в налоговых декларациях, принято органом налоговой инспекции и является достоверной.  Данные документы не были представлены и в суд. Документы о чистой прибыли истца (отчеты о прибылях и убытках, годовые отчеты, налоговые декларации) от ведения ресторанной деятельности в материалах дела отсутствуют.

Из представленного заключения аудитора не возможно установить учтены ли им при расчете упущенной выгоды произведенные истцом при осуществлении ресторанной деятельности расходы, так как из заключения аудитора следует, что документы, подтверждающие расходы истца на оплату коммунальных, транспортных услуг и др. необходимых расходов, осуществляемых истцом в обычной хозяйственной деятельности, аудитору не представлялись. В данном расчете аудитора отсутствуют ссылки на конкретные первичные бухгалтерские документы, ввиду чего у суда отсутствует возможность проверить достоверность данного заключения.

Из материалов дела следует,