Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.11.2009 по делу n А53-11246/2008. Изменить решение

водоснабжения за июль 2007 г. согл. договора 161/4 от 01.07.06); № В-007623 от 31.08.2007 г. (оплата горячего водоснабжения за август 2007 г. согл. договора 161/4 от 01.07.06); № В-008200 от 28.09.2007 г. (оплата горячего водоснабжения за сентябрь 2007 г. согл. договора 161/4 от 01.07.06); № В-009202 от 31.10.2007 г. (оплата горячего водоснабжения и отопления за октябрь 2007 г. согл. договора 161/4 от 01.07.06); № В-010601 от 30.11.2007 г. (оплата горячего водоснабжения и отопления за ноябрь 2007 г. согл. договора 161/4 от 01.07.06); № В-012068 от 29.12.2007 г. (оплата горячего водоснабжения и отопления за декабрь 2007 г. согл. договора 161/4 от 01.07.06); № В-000795 от 31.01.2008 г. (оплата горячего водоснабжения и отопления за январь 2008 г. согл. договора 161/4 от 01.07.06); № В-002266 от 29.02.2008 г. (оплата горячего водоснабжения и отопления за февраль 2008 г. согл. договора 161/4 от 01.07.06); № В-004167 от 31.03.2008 г. (оплата тепловой энергии за март 2008 г. согл. договора 161/4 от 01.07.06).

Таким образом, апелляционным судом было установлено, что истцом взыскивается задолженность за потребленную энергию не за период с 10.08.2006 г. по 01.05.2008 г. как указано в исковом заявлении, а за период с 01.07.2006 г. по 31.03.2008 г. (за исключением августа 2006 г.). Аналогичный вывод следует из представленного истцом в материалы дела расчета количества тепловой энергии, потребленной ТСЖ «Станица» в соответствии с  договором от 01.07.2006 г. № 161/4 из которого также усматривается, что спорным периодом является июль 2006 г. – март 2008 г. (за исключением августа 2006 г.) (т.1 л.д. 101). В ходе рассмотрения апелляционной жалобы истцом также было подтверждено, что август 2006 г. не является спорным, поскольку в августе 2006 г. начисление на оплату поставленной тепловой энергии по спорному дому производилось ОАО «ПЖКХ «Лидер» на основании соответствующего письма названого лица.

Таким образом, при разрешении настоящего дела апелляционный суд исходит из того, что август 2006 г. не является спорным.

С учетом изложенного, при назначении судебной экспертизы апелляционный суд счел возможным поставить перед экспертами вопрос о том какой объем и стоимость тепловой энергии (горячее водоснабжение и отопление) поставлен истцом ТСЖ «Станица» (многоквартирный дом расположенного по адресу г. Ростов-на-Дону, ул. Немировича - Данченко, 76/6) в период с 01 июля 2006 г. по 31 марта 2008 г. (за исключением августа 2006 г.) исходя из методики, установленной договором энергоснабжения № 161/4 от 01.07.2006 г. и требованиям действующего законодательства (с расчетом помесячно)?

Кроме того, во избежание повторного взыскания с ТСЖ (его членов – жильцов спорного дома) в пользу МУП «Теплокоммунэнерго» задолженности оплаченной жильцами многоквартирного дома расположенного по адресу г. Ростов-на-Дону, ул. Немировича - Данченко, 76/6 через ОАО «ПЖКХ «Лидер» (МУП «Единый информационно - расчетный центр») за поставленную тепловую энергию, апелляционный суд также счел возможным поставить на разрешение экспертов следующий вопрос:

На основании представленных в материалы дела МУП «Единый информационно - расчетный центр» документов (копий журналов начисления и поступления «Гор.вода» и начисления и поступления «Отопление», копии сальдовых ведомостей и др.), а также квитанций жильцов многоквартирного дома расположенного по адресу г. Ростов-на-Дону, ул. Немировича - Данченко, 76/6 подтверждающих факт оплаты потребленной тепловой энергии (горячее водоснабжение и отопление) определить общую сумму платежей произведенных жильцами названого дома за потребленную тепловую энергию, поставленную МУП «Теплокоммунэнерго» за период с 01 июля 2006 г. по 31 марта 2008 г. (за исключением августа 2006 г.) (с расчетом помесячно).

По результатам проведенного исследования в суд было представлено заключение судебной строительно-технической экспертизы № 072 от 28 апреля 2009 г.

В экспертном заключении о результатах исследования № 072 от 28 апреля 2009 г. содержатся выводы о том, что в результате проведенного исследования по первому вопросу (первая часть - объем) и исходя из методики, установленной договором энергоснабжения № 161/4 от 01.07.2006 г. и требованиям действующего законодательства (с расчетом помесячно) истцом в период с 01 июля 2006 г. по 31 марта 2008 г (за исключением августа 2006 г.) поставлен следующий объем тепловой энергии (горячее водоснабжение и отопление):

Горячее водоснабжение: 2006 год - июль - 91,7352 Гкал, сентябрь - 88,776 Гкал, октябрь - 102,86 Гкал, ноябрь -111,024 Гкал, декабрь - 114,725 Гкал; 2007 год - январь -114,725 Гкал, февраль - 103,62 Гкал, март-114,725 Гкал, апрель - 102,86 Гкал, май - 91,73Гкал, июнь - 35,9 Гкал, август - 88,778 Гкал, сентябрь - 88,778 Гкал, октябрь - 102,86 Гкал, ноябрь - 111,024 Гкал, декабрь - 114,725 Гкал; 2008 год - январь -114,725 Гкал, февраль - 107,32 Гкал, март-114,725 Гкал.

Отопление: октябрь 2006 г. - 40,956 Гкал, ноябрь 2006 г. - 209,327 Гкал, декабрь 2006 г - 285,321 Гкал, январь 2007 г. - 267,242 Гкал, февраль 2007 г. - 314,28 Гкал, март 2007 г. - 216,304 Гкал, апрель 2007 г. - 50,59 Гкал, октябрь 2007 г. - 36,137 Гкал, ноябрь 2007 г. - 254,629 Гкал, декабрь 2007 г. - 453,333 Гкал, январь 2008 г. - 443,012 Гкал, февраль 2008 г. - 320,47 Гкал, март 2008 г - 120,0 Гкал.

Отвечая на вопрос суда в части стоимость тепловой энергии (горячее водоснабжение  и отопление) поставленной истцом в ТСЖ «Станица» (многоквартирный дом, расположенный по адресу г. Ростов-на-Дону, ул. Немировича-Данченко, 76/6) в период с 01 июля 2006 г. по 31 марта 2008 г. (за исключением августа 2006 г.), эксперт указал, что всего в период с 01 июля 2006 г. по 31 марта 2008 г. (за исключением августа 2006 г.) по отоплению и горячему водоснабжению стоимость поставленной тепловой энергии составила 3 721 963 руб. 73 коп.

При ответе на второй из поставленных судом вопросов, а именно в части определения общей суммы платежей произведенных жильцами названого дома за потребленную тепловую энергию за период с 01 июля 2006 г. по 31 марта 2008 г. (за исключением августа 2006 г.) эксперт указал, что всего в спорный период жильцами спорного дома была оплачена истцу сумма 2 989 249 руб. 97 коп.

В результате изложенного, эксперт пришел к выводу о том, что истцом недополучено в качестве оплаты за поставленную в многоквартирный дом тепловую энергию за период с 01 июля 2006 г. по 31 марта 2008 г. 732 713 руб. 76 коп.

Оценив в порядке ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленное в материалы дела заключение судебной экспертизы № 072 от 28 апреля 2009 г. с учетом доводов и возражений сторон, а также условий заключенного сторонами договора энергоснабжения № 161/4 от 01.07.2006 г., апелляционный суд пришел к выводу о том, что заключение экспертизы № 072 от 28 апреля 2009 г. в части ответа на первый из поставленных судом вопросов (определения объема и стоимости поставленной тепловой энергии) нельзя признать в качестве надлежащего доказательства по делу, в силу следующего.

Из экспертного заключения усматривается, что экспертом для всех месяцев отопительного сезона указана максимальная часовая тепловая нагрузка здания ТСЖ на отопление равная 0,675 Гкал/час, в то время когда максимальная часовая тепловая нагрузка на отопление ТСЖ «Станина», указанная в Приложении №1 к договору энергоснабжения №161/4 от 01.07.2006 г. составляет 1,12226 Гкал/час. При этом экспертом не учтено то, что тепловая нагрузка - это показатель, который связан с тарифом, но является техническим, подлежащим согласованию в договоре. При наличии в договоре соответствующего условия стороны обязаны производить расчет согласно ему. Стороны, в договоре согласовали тепловую нагрузку, следовательно, ссылка эксперта на тепловую нагрузку, которая не была согласована сторонами при подписании договора энергоснабжения, является ошибочной.

Из представленного в дело заключения судебной экспертизы также усматривается, что экспертом при определении объема поставленной тепловой энергии не были учтены тепловые потери во внутридомовых сетях спорного дома. Как пояснил допрошенный в судебном заседании апелляционного суда эксперт Датченко Е.В. потери в сетях дома определять не нужно, поскольку они уже включены в тариф (протокол судебного заседания 17.09.2009 г. – 24.09.2009 г. (т. 8 л.д. 99 – 103)). В обоснование данного утверждения в своих письменных пояснениях относительно отзыва истца на экспертное заключение № 072 от 21.07.2009 г. (т. 8 л.д. 14 – 22) эксперт ссылается на пункт 61.2. Методических указаний по расчету регулируемых тарифов и цен на электрическую (тепловую энергию) на розничном (потребительском) рынке, утвержденных Приказом Федеральной службы по тарифам от 06.08.2004 г. № 20-э/2 и письмо ФСТ РФ от 18.02.2005 г. № СН-570/14 «О разъяснениях к методическим указаниям».

Между тем, ссылка на указанные выше акты ФСТ РФ в обоснование позиции о том, что потери во внутридомовых сетях спорного дома включены в тариф, является ошибочной.

Учет тепловой энергии и теплоносителя у потребителя в паровых системах теплопотребления производится в соответствии с разделом 3 Правил учета тепловой энергии и теплоносителя. Из пункта 4.2.1 данного раздела следует, что количество тепловой энергии и масса (или объем) теплоносителя, полученные потребителем, определяются энергоснабжающей организацией на основании показаний приборов его узла учета за определенный договором период по формуле.

Согласно этой формуле в количество полученной потребителем энергии включаются тепловые потери на участке от границы балансовой принадлежности системы теплоснабжения потребителя до его узла учета. Эта величина указывается в договоре и учитывается, если узел учета оборудован не на границе балансовой принадлежности. По смыслу названных норм в состав потерь, учитываемых при определении количества потребленной энергии, подлежат включению потери, возникающие в системе теплоснабжения потребителя.

В соответствии с пунктом 10 Методических указаний по расчету регулируемых тарифов и цен на электрическую (тепловую энергию) на розничном (потребительском) рынке, утвержденных Приказом Федеральной службы по тарифам (далее - ФСР РФ) от 06.08.2004 г. № 20-э/2, тарифы на тепловую энергию, поставляемую потребителям, включают в себя стоимость тепловой энергии и стоимость услуг по ее передаче энергоснабжающими организациями и иных услуг, оказание которых является неотъемлемой частью процесса поставки энергии потребителям.

В силу пункта 58 раздела 9 названных Методических указаний расчет платы за услуги по передаче тепловой энергии по тепловым сетям определяется из расходов на эксплуатацию тепловых сетей и расходов на оплату тепловой энергии, израсходованной на передачу тепловой энергии по тепловым сетям (технологический расход (потери) тепловой энергии в сетях. В составе расходов учитываются тепловые потери через изоляцию трубопроводов тепловых сетей и с потерями теплоносителей и потери (в том числе с утечками) теплоносителей (пункт 61.2). Расходы на компенсацию указанных потерь и затрат определяются по действующим тарифам и ценам на каждый из видов ресурсов, получаемых по договорам с поставщиками (пункт 61.3). Расчет платы за услуги по передаче тепловой энергии должен включать в себя компенсации потерь тепловой энергии в сетях и потерь сетевой воды (таблица № П 1.24.1).

В письме ФСТ РФ от 18.02.2005 № СН-570/14 «О разъяснениях к методическим указаниям» предусмотрено следующее. Плата за услуги по передаче тепловой энергии представляет собой сумму платежей за содержание тепловых сетей и за потери тепловой энергии. При этом принимается во внимание, что регулируемая организация осуществляет деятельность по передаче тепловой энергии и одновременно по ее продаже потребителям. В этом случае нормативные технологические потери тепловой энергии указанной организации включаются в состав НВВ (необходимой валовой выручки, являющейся одним из элементов формулы, по которой производится расчет платы за услуги по передаче тепловой энергии) этой организации. В случае когда организация осуществляет деятельность только по передаче тепловой энергии без осуществления деятельности по ее продаже, нормативные технологические потери тепловой энергии, связанные с процессом ее передачи, следует включать в НВВ организации, осуществляющей деятельность по производству тепловой энергии, если иное не оговорено в договоре.

Таким образом, названные указания подтверждают то, что в тариф энергоснабжающей или передающей организаций включены только нормативные потери в системе теплоснабжения передающей организации. Тогда как внутридомовые потери (потери в системе теплоснабжения потребителя) в тариф не включены.

Поскольку абонентом по спорному договору является ответчик, граница балансовой принадлежности сетей находится на вводе в жилой дом, то при расчете количества отпущенной тепловой энергии должны быть учтены потери во внутридомовых сетях, находящихся вне границ ответственности теплоснабжающей организации.

Кроме того, при определении объема и стоимости переданной тепловой энергии экспертами не были учтены следующие обстоятельства дела и требования действующего законодательства.

Из материалов дела усматривается, что в период с 01 июля 2006 г. по 31 марта 2008 г. истец осуществлял теплоснабжение жилого дома расположенного по адресу г. Ростов-на-Дону, ул. Немировича-Данченко, 76/6, находящегося в управление ТСЖ «Станица». Приборы учета тепловой энергии в этом доме отсутствовали.

В целях оказания населению коммунальной услуги по отоплению и горячему водоснабжению ТСЖ в силу пунктов 3 и 49 Правил № 307 является исполнителем коммунальных услуг, в связи с чем, обязано приобретать у ресурсоснабжающей организации, к которой относится истец, тепловую энергию.

Согласно пункту 1 статьи 157 Жилищного кодекса размер платы за коммунальные услуги определяется на основании показаний приборов учета, а при их отсутствии - нормативов потребления коммунальных услуг, утверждаемых органами местного самоуправления. Правила предоставления коммунальных услуг гражданам устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Пунктом 8 Правил № 307 предусмотрено, что условия договора о приобретении коммунальных ресурсов и водоотведении (приеме (сбросе) сточных вод), заключаемого с ресурсоснабжающими организациями с целью обеспечения потребителя коммунальными услугами, не должны противоречить данным Правилам и иным нормативным правовым актам Российской Федерации.

В рассматриваемом случае коммунальный ресурс приобретался у ресурсоснабжающей организации ответчиком как исполнителем не в целях перепродажи, а для предоставления гражданам - потребителям коммунальной услуги.

Учитывая норму пункта 8 Правил № 307, апелляционный суд пришел к выводу о том, что применению к отношениям сторон подлежат положения Жилищного кодекса и этих Правил. Поэтому вопрос о методе определения количества потребленной тепловой энергии при отсутствии