Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.11.2009 по делу n А53-11315/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-11315/2009

06 ноября 2009 г.                                                                                15АП-9169/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 02 ноября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 ноября 2009 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ехлаковой С.В.

судей Ванина В.В., Пономаревой И.В.

при ведении протокола судебного заседания судьей Ехлаковой С.В.

при участии:

от истца – представитель Васильев Д.А. по доверенности № 119-юр от 01.06.2009;

от ответчика – представитель Тополянц О.В. по доверенности № 24 от 12.01.2009, представитель Юркова Т.Н. по доверенности № 22 от 12.01.2009, представителей Вакуленко Е.Г. по доверенности (в материалах дела), представитель Топилина Г.А. по доверенности № 167;

рассмотрев в открытом судебном заседании по делу № А53-11315/2009

по иску МУП "Управление "Водоканал"

к ответчику ООО "ТагАЗ"

о взыскании задолженности и неустойки в сумме 9738196 руб. 45 коп.

УСТАНОВИЛ:

Муниципальное унитарное предприятие «Управление Водоканал»(далее- предприятие, Водоканал) обратилось в арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Таганрогский автомобильный завод» далее-общество, ООО «ТагАЗ») о взыскании  9 738 196 руб. 45 коп. задолженности за оказанные услуги по водоотведению за период с 06.09.2007г. по 29.2.2009г. согласно договору на прием сточных вод от 01.06.2004г.

Решением арбитражного суда от 03.09.2009г. иск удовлетворен в заявленном размере.

Решение мотивировано тем, что факт оказания услуг подтвержден документально, расчет задолженности обоснованно произведен истцом  исходя объема водоотведения в размере 100 % водопотребления, поскольку приборы учета у абонента отсутствуют, баланс ВКХ, согласованный при заключении договора, не подлежит применению  в соответствии с дополнительным соглашением к договору с 06.09.07, доказательств наличия согласованного баланса ответчиком не представлено, оплата оказанных услуг в полном объеме не произведена.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «ТагАЗ» обжаловало его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В апелляционной жалобе и дополнении к ней заявитель просил отменить решение по делу как незаконное и необоснованное, считая, что судом неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, что выводы суда не соответствуют обстоятельствам спора.

В обоснование жалобы ответчик сослался на то, что общество имеет действующий паспорт водного хозяйства,  согласованный с МУП « Управление Водоканал», в котором объем сточных вод установлен в размере 44, 4 % от водоотведения. В связи с расширением производства- присоединением однотипного производства обществом были приняты меры к изготовлению нового паспорта. При заключении дополнительного соглашения к договору срок изготовления нового паспорта не был согласован, с 06.09. 2007г какой-либо иной объем водоотведения не установлен, оплату услуг общество производит по двум паспортам водного хозяйства пропорционально коэффициентам водоотведения ООО «ТагАЗ» и ОАО «ТКЗ». До августа 2008г. истец соглашался с таким порядком определения количества сточных вод, счета выставлялись истцом из расчета данных ПВХ. От согласования представляемых обществом новых паспортов ВКХ истец уклонялся и отказывался от проведения натурных замеров, в связи с чем его действия были обжалованы в антимонопольный орган. Факт злоупотребления правом МУП «Водоканал» подтвержден решением УФАС России.  По данным последнего паспорта, направленного истцу для согласования, объем сточных составляет 56 % . Оснований для расчета объема водоотведения равным водопотреблению, по мнению заявителя, у истца отсутствуют. Согласно расчету в соответствии с действующим ПВХ и согласно ранее выставляемых истцом платежей задолженности за водоотведение и сброс сточных вод общество не имеет.

Возражая на жалобу, МУП «Управление Водоканал» отклонило доводы заявителя  как несостоятельные по основаниям, приведенным в отзыве, указав, что в соответствии с дополнительным соглашением к договору от 01.07.07, расчеты по паспорту ВКХ сторонами не производятся с 06.09.2007г, в связи с чем объем сточных вод определен истцом на основании пункта 56 «Правил пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в Российской Федерации», утвержденных Постановлением Правительства РФ от 12.02.1999г. (далее - Правила № 167)

В судебном заседании апелляционной инстанции 28.10.2009г. объявлялся перерыв до 15 час.10 мин. 02.11.09г. После перерыва судебное заседание продолжено с участием сторон.

При рассмотрении жалобы апелляционной инстанцией установлено, что настоящее дело согласно определению от 09.06.09 г. было принято к производству судьей Суденко А.А., определение о назначении дела к судебному разбирательству вынесено судьей Брагиной О.М., обжалуемое решение от 03.09.09г принято судьей Суденко А.А.

В силу статьи 18 АПК РФ дело, рассмотрение которого начато одним судьей или составом суда, должно быть рассмотрено этим же судьей или составом суда. Случаи замены судьи допускаются только при наличии оснований, указанных в пунктах 1 и 2 части 2 названной статьи. При этом после замены судьи рассмотрение дела начинается сначала.

Данные требования обеспечивают право сторон на справедливое судебное разбирательство независимым судом. Временный характер отсутствия судьи и его последующее возвращение к рассмотрению дела не обозначены в статье 18 АПК РФ в качестве оснований для неприменения института замены судьи.

В материалах дела не имеется документов, свидетельствующих о наличии указанных  в данной статье оснований для замены судьи Брагиной О.М.  В протоколе судебного заседания и в решении суда отсутствуют сведения о том, что после замены судьи рассмотрение дела началось сначала.

Эти обстоятельства дают основания считать, что формирование состава суда осуществлено  с нарушением требований статьи 18 АПК РФ, и свидетельствуют о рассмотрении дела в незаконном составе, что в силу части 4 статьи 270 Кодекса является безусловным основанием для отмены принятого им решения.

Поскольку обжалуемый судебный акт принят с нарушением норм процессуального права, а именно пункта 1 части 4 статьи 270 Кодекса, арбитражный суд апелляционной инстанции согласно  части 5 статьи 270 АПК РФ переходит к  рассмотрению дела по правилам, установленным Кодексом для рассмотрения дела в арбитражном суде  первой инстанции.

В силу пункта 29 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009г. № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции»  о переходе к рассмотрению дела по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в суде первой инстанции, на основании части 5 статьи 270 Кодекса суд апелляционной инстанции выносит определение.

Апелляционной инстанцией 02.11.09 вынесено определение о переходе к рассмотрению настоящего дела по правилам первой инстанции и с учетом признания дела подготовленным, при отсутствии возражений сторон, продолжено рассмотрение дела по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в суде первой инстанции.

Изучив материалы дела и заслушав пояснения представителей сторон, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что в удовлетворении иска надлежит отказать по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, между МУП «Управление Водоканал» (предприятие)  и ООО «ТагАЗ» (абонент) заключен договор на прием сточных вод от 01.06.2004, предметом которого согласно пункту 2.1 являются услуги по водоотведению, предоставляемые абоненту и его субабонентам.

Согласно пунктам 2.6 договора абонент обязался обеспечить учет потребляемой воды из всех источников и сбрасываемх стоков, не превышать установленные лимиты водоотведения.

Пунктом  2.11 договора установлено, что абонент обязан иметь перечисленную в нем документацию, в том числе паспорт водного хозяйства, который в случае увеличения или уменьшения расхода воды или количества сточных вод он обязан откорректировать и согласовать с предприятием (пункт 2.10).

В соответствии с пунктом 3.1 ежемесячно, согласно графику снятия показаний абонент предоставляет предприятию информацию о фактическом водопотреблении и водоотведении в письменной форме. Учет количества израсходованной воды производится по показаниям водосчетчиков, установленных по объектам. Прием сточных вод ведется по шести выпускам.

В силу пункта 4.1 оплата принятых сточных вод производится исходя из действующих тарифов...В соответствии с п. 9.1. договора он считается ежегодно продленным, если от одной  из сторон не поступило заявление о его прекращении.

В период действия договора стороны согласовали баланс водного хозяйства, в котором определили коэффициент водоотведения в размере 44,4 %  водопотребления. Объем водоотведения рассчитывался путем умножения количество воды, полученной по показаниям водосчетчиков на вводах, на указанный коэффициент.

В связи с расширением производства абонента- присоединением однотипного производства ОАО «Таганрогский комбайновый завод» (ОАО «ТКЗ») ответчиком в ноябре 2004г была направлена расшифровка расчетов объемов нормативного потребления и водоотведения ООО «ТагАЗ» и ОАО «ТКЗ», выполненная на основании паспорта водного хозяйства ООО «ТагАЗ», которая до июня 2007г. принималась истцом при расчетах количества сточных вод.

01.07.2007г МУП «Управление Водоканал» предложило ответчику подписать дополнительное соглашение к договору, в пункте 1 которого предусмотрело условие об обязанности абонента изготовить паспорт ВКХ и согласовать с предприятием в срок до 06.09.07, при несогласовании паспорта в указанный срок водоотведение принималось в объеме 100% от водопотребления из всех источников водоснабжения, согласно пункту 56 Правил № 167.

В пункте 2 дополнительного соглашения определялось, что до 06.09.07г. расчеты за водоотведение с абонентом осуществлять согласно паспорта ВКХ, согласованного в октябре 2004г.

Данное соглашение было подписано абонентом с протоколом разногласий, в котором он предложил пункт 1 дополнительного соглашения исключить.

МУП «Управление Водоканал», указывая на то, что новый паспорт ВКХ сторонами согласован не был, произвело расчет стоимости услуг по водоотведению, оказанных  за период с 06.09.07 по 30.04.09, приняв объем сточных вод равным 100% объема водопотребления, определенного на основании представленных абонентом актов снятия показаний приборов учета, что составило 30 106 239, 51 руб. Оплата услуг за указанный период произведена абонентом в сумме 20 368 043, 06 руб. Поскольку образовавшуюся задолженность в размере 9 738 196, 45 ответчик не погасил, предприятие обратилось с настоящим иском в арбитражный суд.

В соответствии с пунктом 2 статьи 548 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), к отношениям, связанным со снабжением через присоединенную сеть газом, нефтью и нефтепродуктами, водой и другими товарами, правила о договоре энергоснабжения применяются, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа обязательства.

В силу статьи  539 Кодекса по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии. Договор энергоснабжения заключается с абонентом при наличии у него отвечающего установленным техническим требованиям энергопринимающего устройства, присоединенного к сетям энергоснабжающей организации, и другого необходимого оборудования, а также при обеспечении учета потребления энергии.

Согласно пункту 3 указанной статьи к отношениям по договору энергоснабжения, не урегулированным настоящим Кодексом, применяются законы и иные правовые акты об энергоснабжении, а также обязательные правила, принятые в соответствии с ними.

Отношения по водоснабжению регулируются «Правилами пользования системами коммунального снабжения и канализации в Российской Федерации», утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 12.02.99 №167. В соответствии с данными Правилами абонентами являются юридические лица, а также предприниматели без образования юридического лица, имеющие в собственности, хозяйственном ведении или оперативном управлении объекты, системы водоснабжения и (или) канализации, которые непосредственно присоединены к системам коммунального водоснабжения и (или) канализации, заключившие с организацией водопроводно-канализационного хозяйства в установленном порядке договор на отпуск (получение) воды и (или) прием (сброс) сточных вод.

В соответствии с пунктом 1 статьи 541 ГК РФ, энергоснабжающая организация обязана подавать абоненту энергию через присоединенную сеть в количестве, предусмотренном договором энергоснабжения, и с соблюдением режима подачи, согласованного сторонами. Количество поданной абоненту и использованной им энергии определяется в соответствии с данными учета о ее фактическом потреблении.

Статьей 544 Кодекса установлено, что оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчета за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

В соответствии с пунктами 32, 33  Правил № 167 абонент обеспечивает учет полученной питьевой воды и сбрасываемых сточных вод, количество полученной питьевой воды и сброшенных сточных вод определяется абонентом в соответствии с данными учета фактического потребления питьевой воды и сброса сточных вод по показаниям средств измерений, за исключением случаев, установленных настоящими Правилами.

Согласно пункту 56 Правил