Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.11.2009 по делу n А32-17049/2009. Изменить решение

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А32-17049/2009

25 ноября 2009 г.                                                                                15АП-9014/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 25 ноября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 ноября 2009 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Барановой Ю.И.

судей Ванина В.В., Ехлаковой С.В.

при ведении протокола судебного заседания судьей Барановой Ю.И.

при участии:

от истца: Суворов Е.П., паспорт, доверенность № 114 от 21.07.2009

от ответчика: Ищенко В.И., паспорт, доверенность от 07.0.72009

Гарькуша А.В., паспорт, доверенность от 07.07.2009

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

открытого акционерного общества "Консервный завод "Динской"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 07.08.2009 по делу № А32-17049/2009

по иску открытого акционерного общества "Консервный завод "Динской"

к ответчику открытому акционерному общества "Динкомводхоз"

об определении спорных условий договора

принятое в составе судьи Данильченко Л.Г.,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Консервный завод "Динской" (далее – ОАО "Консервный завод "Динской", истец) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к открытому акционерному обществу "Динкомводхоз" (далее – ОАО "Динкомводхоз", ответчик) об определении спорных условий договора.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 07.08.2009 исключены из п. 1.1 договора № 35 от 12.05.2009г. подпункты «б» и «в», пункты: 2.13; 4.3; 6.9; 7.3; 8.8; 8.9; 8.11. Пункт 6.3 договора № 35 от 12.05.2009г. определен в следующей редакции: «Отбор проб сточных вод Абонента для их анализа производится в сроки, определяемые исполнителем, но не реже одного раза в год». Повторный контроль состава сточных вод осуществляется по письменной заявке Абонента и оплачивается Абонентом в полном объеме». Пункт 6.7 договора определен в следующей редакции: «Данные анализа сточных вод Абонента действуют со дня отбора проб и до следующего отбора и анализа, но не более одного года». Пункт 7.2 договора определен в следующей редакции: «Количество полученной питьевой воды и сброшенных сточных вод определяется абонентом в соответствии с данными учета фактического потребления питьевой воды и сброса сточных вод по показаниям средств измерений, за исключением случаев, установленных Правилами пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в Российской Федерации, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 12.02.1999г. № 167».

Судебный акт мотивирован тем, что спорные пункты исключены как противоречащие действующему законодательству.

Не согласившись с указанным судебным актом, истец обжаловал его  в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность решения, просил  отменить решение суда первой инстанции полностью и принять по делу новый судебный акт, которым принять спорные условия договора в редакции истца, изложенной в тексте договора.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что суд необоснованно исключил  пункты 1.1-б, 1.1-в из спорного договора. Исключение из договора существенных условий является нарушением закона. Исключенные из договора судом пункты 1.1.-в, 2.13, 4.4, 7.3, 8.8, 8.9, в своей совокупности определяют условия предоставления Абонентом (истцом) услуги Исполнителю (ответчику) по перекачке сточных вод абонентов Исполнителя в систему канализации. Объем  сточных вод абонентов  Исполнителя,  поступивших  к истцу для  перекачки, может быть определен только расчетным путем (п.7.3 договора). Требование ответчика о предварительной оплате услуги по отбору и анализу сточных вод не соответствует ст. 781 ГК РФ, где указано, что оплате подлежат оказанные услуги.

В дополнении к апелляционной жалобе истец указал, что обязанность ответчика выполнять заявки истца по повторному контролю состава сточных вод предусмотрена пунктом 4.5 «Порядка взимания платы за сброс сточных вод и загрязняющих веществ в систему канализации населенных пунктов…», утвержденного постановлением Губернатора Краснодарского края от 28.05.2002г. № 579. При этом, предварительная оплата указанных услуг законодательно не предусмотрена. Пункт 7.2 договора в редакции истца устанавливает способ определения объема сточных вод истца, сбрасываемых в систему канализации, исходя из особенностей систем водоснабжения и водоотведения.  Судом принята собственная редакция этого пункта, без учета особенностей, что объем сброса сточных вод может быть определен только как объем расхода истцом питьевой воды, добытой им из артезианских скважин. При исполнении договора  в редакции п.7.2, установленного судом, стороны не смогут определить объем сброса сточных вод.

В судебном заседании представитель истца указал, что стороны достигли соглашения о том, что услуга по перекачке сточных вод абонентов ОАО «Динкомводхоз» будет исполняться по отдельному договору, в связи с чем, истец исключает из апелляционной жалобы и дополнения к ней требования в части отмены решения суда первой инстанции пунктов 1.1.-в, 2.13, 4.4, 7.3, 8.8, 8.9 договора  № 35 от 12.05.2009г.

Представители ответчика в судебном заседании доводы жалобы не признали по основаниям, изложенным в отзыве, просили  решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения. Пояснили, что ОАО  «Динкомводхоз» предлагает пункты протокола разногласий 3,4,6,11,13,14, объединить и заключить отдельным договором, перекачка сточных вод абонентов Исполнителя в систему канализации Консервного завода уводит от основного предмета договора № 35 от 12.05.2009г. - прием сточных вод ОАО «Консервный завод «Динской» в систему канализации. Лицо, получающее по договору с абонентом питьевую воду или сбрасывающее сточные воды в канализационные сети абонента является субабонентом. В п.2 протокола разногласий Исполнитель оговаривает, что лабораторные исследования не являются услугой, Абонент обязан организовать систему ведомственного контроля и учет концентраций загрязняющих веществ, поступающих с их сточными водами в систему канализации. Для проведения повторного анализа сточных вод Абонента необходимо заранее подавать заявку для повторного отбора проб (за 7 дней). Пункт 8 протокола разногласий читать в следующей редакции- полученные результаты распространяются на весь период от предыдущего до следующего контроля качества сточных вод и действие протокола анализа сточных вод не зависит от дня фактической передачи Абоненту. Пункт 9 протокола - после оплаты Абонентом за повторный отбор проб Исполнитель должен выполнить заявку Абонента в течении 7-ми дней произвести отбор. Если отбор не произведен, то действие предыдущего акта. Абонент обеспечивает учет получаемой питьевой воды и сбрасываемых сточных вод. ОАО   «Динкомводхоз»   считает   необходимым   изменить   редакцию следующих статей в основном договоре: п.2.8 передавать исполнителю на 28-30 число каждого месяца по телефону с последующим письменным подтверждением достоверные сведения о показаниях расходомеров о фактически учтенных объемах водоотведения Абонентом, п.2.12 представитель Абонента получает счета-фактуры и подписывает акты выполненных работ до 8-го числа следующего за отчетным месяцем. Указал, что по спорному пункту 7.2 договора считает, что необходимо закрепить, что ОАО «Консервный завод «Динской» оплачивает сточные воды по показателям средств измерений счетчика-расходомера на напорном трубопроводе сброса сточных вод.

В судебном заседании  объявлялся перерыв с 23.11.09г. по 25.11.09г.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что судебный акт подлежит изменению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 24.04.2009г. исполнитель- ОАО «Динкомводхоз» направил абоненту ОАО «Консервный завод «Динской» с сопроводительным письмом № 197 от 24.04.2009г. проект договора № 101 на оказание услуг по приему сточных вод в систему канализации по канализационным выпускам от всех источников (систем) водоснабжения, с учетом действующих Правил пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в Российской Федерации, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 12.02.1999г. № 167; Постановления Главы администрации Краснодарского края от 28.05.2002г. № 579 «О взимании платы за сброс сточных вод и загрязняющих веществ в системах канализации населенных пунктов Краснодарского края», для подписания и представления в десятидневный срок подписанного договора, утвержденной структурной схемы водоснабжения и водоотведения (схематический план с указанием сетей водопровода, канализации и водостока) и графика установки водомеров.

Истец, ссылаясь на то обстоятельство, что представленный исполнителем текст договора № 101 от 24.04.2009г. не подписан и не скреплен печатью, рассмотрел его в качестве предложения исполнителя к предварительному согласованию условий договора и в своем сопроводительном письме № 75 от 13.05.2009г. указал, что предложенный исполнителем текст договора принял за основу, а затем внес в него изменения и дополнения, и направил проект договора в своей редакции за № 35 от 12.05.2009г.

Ответчик 14.05.2009г. получил от  абонента договор № 35 и возвратил его с протоколом разногласий 22.05.2009г., о чем в договоре № 35 от 12.05.2009г. сделана оговорка.

В  протоколе разногласий ОАО «Динкомводхоз» предложил условия договора по пунктам: 1.1; 1.1 «б»; 1.1 «в»; 2.13; 4.4; 6.7; 6.9; 7.2; 7.3; 8.8; 8.9; 8.10; 8.11; 8.13; 9.2; 9.3; 9.4. в своей редакции.

ОАО «Консервный завод «Динской» согласился принять дополнения исполнителя к пунктам: 1.1; 8.13 и изменения пунктов: 8.10, 9.2 – 9.4.

В остальной части разногласий абонент с редакцией исполнителя, изложенной в протоколе разногласий, не согласился.

Не достигнув соглашения, истец обратился в суд с иском о разрешении преддоговорного спора   по пунктам: 1.1-б, 1.1-в, 2.13, 4.3, 6.3, 6.7, 6.9, 7.2, 7.3, 8.8, 8.9, 8.11 договора № 35 от 12.05.2009г.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 07.08.2009 исключены из п. 1.1 договора № 35 от 12.05.2009г. подпункты «б» и «в», пункты: 2.13; 4.3; 6.9; 7.3; 8.8; 8.9; 8.11. Пункт 6.3 договора № 35 от 12.05.2009г. определен в следующей редакции: «Отбор проб сточных вод Абонента для их анализа производится в сроки, определяемые исполнителем, но не реже одного раза в год». Повторный контроль состава сточных вод осуществляется по письменной заявке Абонента и оплачивается Абонентом в полном объеме». Пункт 6.7 договора определен в следующей редакции: «Данные анализа сточных вод Абонента действуют со дня отбора проб и до следующего отбора и анализа, но не более одного года». Пункт 7.2 договора определен в следующей редакции: «Количество полученной питьевой воды и сброшенных сточных вод определяется абонентом в соответствии с данными учета фактического потребления питьевой воды и сброса сточных вод по показаниям средств измерений, за исключением случаев, установленных Правилами пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в Российской Федерации, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 12.02.1999г. № 167».

С учетом сделанного заявления, истец согласился с решением суда в части пунктов 2.13, 4.3.,7.3, 8.8, 8.9 просил исключить их из апелляционной жалобы.

В соответствии с п.5 ст. 268 АПК РФ в случае если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом, лица, участвующие в деле не заявят возражений.

В соответствии с п.25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28 мая 2009г. № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном  суде апелляционной инстанции» при применении части 5 статьи 268 АПК РФ необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

Отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещенных надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ.

Таким образом, суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность судебного акта в части принятия судом пунктов 1.1.-б, 4.3, 6,3, 6.7,6.9,7.2 договора № 35 от  12.05.09г. 

В соответствии с подп.а) п.1.1. договора предметом договора является оказание исполнителем услуг абоненту по приему сточных вод от всех его источников водоснабжения, по выпускам диаметром 420000 м куб. в год, 350000 м.куб. в месяц.

Истцом также в п.1.1.предмет договора включен продпункт б) оказание исполнителем услуг Абоненту  по проведению лабораторного анализа его сточных вод по заявкам абонента.

В соответствии с п.4.3 предложенной редакции истцом договора предусмотрено, что исполнитель обязан выполнять письменные заявки Абонента на проведение анализов сточных вод с отбором проб не позднее следующего рабочего дня со дня подачи заявки.

В соответствии с п.6.3 предложенной редакции договора отбор проб сточных вод Абонента для их анализа производится в сроки, определяемые  исполнителем, а по заявке Абонента-не позднее следующего дня со дня подачи заявки.

В соответствии с п.6.7 договора данные анализа сточных вод Абонента действуют со дня отбора проб и до следующего их отбора