Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.12.2009 по делу n А32-3286/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

Лузянина А.А. и Дубиничева А.С. - все виды отделочных работ на объектах выполнялись силами работников ООО «СК «Андромеда», без привлечения субподрядных организаций. ООО «Орионстрой» г.Москва и ООО «Страта-Строй» г.Москва никаких работ на объектах для ООС «СК «Андромеда» не выполняли. Все строительно-монтажные работы выполнялись собственными силами.

Согласно протоколам опроса генерального директора и первого заместителя генерального директора ООО «Кубанская марка» все работы на объектах выполнялись без привлечения субподрядных организаций.

Согласно договора № 64/06 от 19.07.06, заключенного между обществом (подрядчиком) и ЗАО «Кубанская марка» (Заказчиком) подрядчик обязался своими силами, с использованием своего оборудования выполнить отделочные работы Вспомогательного корпуса административного назначения с паркингом, расположенного по адресу г. Краснодар, ул. Рашпилевская, 30/1.

Возможность привлечения субподрядных организаций договором не предусмотрена, между тем договор с субподрядной организацией №6 заключен в один день  с договором № 64/06.

В актах сдачи-приемки выполненных работ по форме КС-2, справках о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, выставленных в адрес ЗАО «Кубанская марка» по договору № 64/06 от 19.07.06 в графе «Заказчик» отражено ЗАО «Кубанская марка», в графе «Подрядчик» - общество, графа «Субподрядчик» не заполнена.

Расценки за единицу работы с НДС отраженные в приложении №1 к договору №6 от 19.07.06, заключенному между обществом и ООО «Орионстрой» аналогичны расценкам за единицу работ с НДС, отраженным в приложении № 1 к договору № 64/06 от 19.07.06. Кроме того, в приложении №1 к договору №6 от 19.07.06 предусмотрены расценки за работы, не предусмотренные в приложении № 1 к договору № 64/06 от 19.07.06 (работы по устройству подвесных потолков «Амстронг», по окраске водоэмульсионным составом по обоям, заделке штрабы, по установке подоконников и окраске труб масляной краской).

С учетом того, что договора №6 и № 64/0-6 заключены в один день, по мнению инспекции, у общества отсутствовала экономическая целесообразность в привлечении субподрядной организации для выполнения отделочных работ.

Инспекцией произведено визуальное сопоставление подписей генерального директора ООО «Орионстрой» Алексеевой О.В. на счетах-фактурах, выставленных ООО «Орионстрой» в адрес ООО «СК «Андромеда», в договоре, актах о приемке выполненных работ и справках о стоимости выполненных работ и затрат, и указано на несоответствие подписей генерального директора ООО «Орионстрой» Алексеевой О.В. на документах.

По мнению инспекции, действия налогоплательщика и его субподрядной организации - ООО «Орионстрой» - были направлены на получение необоснованной налоговой выгоды в виде налогового вычета по НДС, поскольку установленные в ходе проведения выездной налоговой проверки факты не подтверждают реальности совершения операций по выполнению работ привлеченной субподрядной организацией.

Судом первой инстанции правильно отклонены указанные доводы инспекции по следующим основаниям.

Инспекция не доказала что действия налогоплательщика и его субподрядной организации - ООО «Орион-Строй» не имели экономической выгоды.

Заявителем представлен расчет, согласно которого по каждому договору общество получало прибыль в виде вознаграждения за услуги генподряда.

Кроме того, подрядные организации привлекались с целью соблюдения сроков выполнения работ по генеральному подряду, что в свою очередь необходимо для возможности дальнейшего участия в тендерах на строительство.

Неправильное указание в счетах-фактурах ООО «Орионстрой» номера платежно-расчетного документа не свидетельствует о неправильном их заполнении, поскольку факт оплаты счета-фактуры не влияет на право на вычеты, данное нарушение нельзя признать существенным, кроме того, во всех счетах-фактурах допущена одна и та же ошибка, что свидетельствует, что это техническая ошибка.

Не может служить основанием для отказа в вычете и отсутствие расшифровки подписи. Доказательств того, что счет-фактура подписана неуполномоченным лицом инспекция не представила.

Судом первой инстанции правильно указано, что не соответствие подписей в указанных инспекцией документах не усматривается, специальными познаниями в области графологии суд не обладает, а какие-либо почерковедческие экспертизы не проводились.

Факт реального осуществления хозяйственных операций по договорам строительного подряда подтвержден актами приемки выполненных работ, справками по форме КС-3 (т.1 л.д.135-136, т.2 л.д.10-14, 16-25, 27-40, 42-44, 65-72, 75-78, 84-99, 105-111, 132-139, т.3 л.д.5-7, 11-13) общими журналами работ ООО «Орионстрой», свидетельскими показаниями.

В октябре 2006 г. обществом заявлен налоговый вычет по работам, выполненным ООО «Страта Строй» договору № 9 от 1.09.06 на объекте «Вспомогательный корпус административного назначения с паркингом для автомобилей» по счетам-фактурам ООО «Страта Строй» на общую сумму 350554,61 руб., в том числе по счетам-фактурам: № 24 от 15.10.06 на общую сумму 279283 руб., в том числе НДС 42603 руб. (т.2 л.д.64), № 25 от 15.10.06 на общую сумму 93547 руб., в том числе НДС 14269 руб. (т.2 л.д.74), № 26 от 15.10.06 на сумму 829595,99 руб., в том числе НДС 126548,54 руб. (т.2 л.д.83), а также по договору № 8 от 1.09.06 (т.2 л.д.125) на объекте «Центр функциональной хирургической гастроэнтерологии г. Краснодар, ул. 1 Мая, 168» по счетам-фактурам: № 27 от 28.10.06 на сумму 646588 руб., в том числе НДС 98632,07 руб. (т.2 л.д.131) № 28 от 28.10.06 на сумму 353587 руб., в том числе НДС 53937 руб. (т.3 л.д.4).

По утверждению заявителя  работы по  счету-фактуре № 28 выполнялись по договору № 10 от 1.09.06 (т.3 л.д.2), № 23 от 15.10.06 на сумму 95480 руб., в том числе НДС 14565 руб. В графе «Наименование товара» указано - «Отделочные   работы «Вспомогательный корпус административного назначения с паркингом», по утверждению заявителя работы по счету-фактуре № 23 выполнялись по договору № 10 от 1.09.06.

В декабре 2006 г. обществом заявлен вычет по работам, выполненным ООО «Страта Строй» по счету-фактуре № 35 от 15.12.06 на сумму 227629 руб., в том числе НДС 34723 руб., при этом в графе «наименование товара» указано – «Выполненные работы по договору № 64/06 от 19.07.06». Заявитель утверждает, что работы выполнялись по договору № 9 от 1.09.06.

Судом первой инстанции правильно установлены следующие обстоятельства, что ООО «СК «Андромеда» заключило следующие договоры с ООО «Страта-Строй» ИНН 7722282340:

договор подряда от 01.09.2006 г. № 9, в соответствии с которым Подрядчик - ООО «Страта-Строй» принимает на себя обязательства выполнить своими силами отделочные работы на объекте            «Вспомогательный корпус административного назначения с паркингом для автомобилей», расположенном по адресу: г. Краснодар, ул. Красноармейская, 30/1;

договор на выполнение подрядных работ от 01.09.2006 г. № 8, в соответствии с которым Подрядчик - ООО «Страта-Строй» принимает на себя обязательства выполнить своими силами отделочные   работы   на   объекте   «Центр   функциональной хирургической  гастроэнтерологии г.Краснодар ул. 1 Мая. 168»;

договор на выполнение подрядных работ от 01.09.2006 г. № 10, в соответствии с которым Подрядчик - ООО «Страта-Строй» принимает на себя обязательства выполнить своими силами отделочные работы на объекте «Центр функциональной хирургической гастроэнтерологии г. Краснодар ул. 1 Мая, 168».

В ходе проведения выездной налоговой проверки ООО «СК «Андромеда» ИФНС России № 1 по г. Краснодару было направлено поручение от 22.11.2007 г. № 13-19/11413@ об истребовании документов (информации) у ООО «Страта-Строй» ИНН 7722282340.

Согласно полученным ответам от 31.01.2008 г. № 22-11/02808@, от 04.03.2008 г. № 22-П/07236@ ООО «Страта-Строй» ИНН 7722282340 / КПП 772201001 состоит на налоговом учете в ИФНС России № 22 по г. Москве с 19.02.2003 г., юридический адрес: 111250, г. Москва, ул. Красноказарменная, д. 12. стр. 7, комн. 413, генеральный директор - Вознесенский Михаил Васильевич (паспорт 46 97 № 045563 выдан Электростальским ОВД Московской области 02.06.1998г.). Последняя бухгалтерская отчетность представлена за I квартал 2007 г. «не нулевая», по НДС - за I квартал 2007 г. «не нулевая». Провести встречную проверку ООО «Страта-Строй» не представляется возможным в связи с отсутствием достоверных данных о фактическом месте нахождения и должностных лицах организации. Расчетный счет организации закрыт 01.09.2006 г. Материалы для розыска руководителя организации переданы в отдел по экономическим и налоговым преступлениям УВД ЮВАО г. Москвы.

Согласно полученного ответа отдела по налоговым преступлениям УВД ЮВАО г. Москвы в результате розыскных мероприятий установлено, что организация по адресу, указанному в учредительных документах, отсутствует и финансово-хозяйственную деятельность не ведет, также не выявлено имущество организации, руководитель отсутствует и установить его местонахождение не представляется возможным. Согласно акту осмотра помещения № 22-11/33 от 14.12.2007 г. установлено, что организация по юридическому адресу не значится.

Согласно ответа ИФНС России № 22 по г.Москве от 31.01.08 № 22-11/02808@, от 28.04.08 № 22-11/14881@, от 02.07.08 № 22-11/25558@ ООО «Страта-Строй» имело расчетный счет № 40702810600000002207 в ОАО КБ «СДМ-Банк» (счет закрыт 01.09.06). расчетный счет № 40702810000000001521 в ОАО АКБ «Общий» (счет закрыт 26.04.07).

Согласно ответа ИФНС России № 22 по г.Москве от 02.07.08 № 22-11/25558@ сведения доходах физических лиц по форме 2-НДФЛ ООО «Страта-Строй» за 2006 г. представлены в инспекцию на одного сотрудника (Вознесенского Михаила Васильевича).

Согласно налоговой декларации по ЕСН за 2006 г. численность работников ООО «Страта-Строй» составила 0 человек.

Согласно налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за IV квартал 2006 г., представленной ООО «Страта-Строй» в налоговый орган, установлено, что налоговая база по НДС составила 210000 руб., сумма НДС, исчисленная с реализации товаров (работ, услуг) 18% составила 37800 руб. сумма налога, предъявленная к вычету из бюджета, 34000 руб., сумма НДС, исчисленная к уплате в бюджет, 3800 руб.

Из лицевого счета по НДС и контррасчета пени (том приложение №4) следует, что ООО «Страта-Строй» уплачивались налоги платежными поручениями №742 от 01.11.06г., №883 от 05.12.06г., №010 от 10.01.07г., №094 от 30.01.07г., №214 от 05.03.07г., №345 от 29.03.07г.  

Данные обстоятельства свидетельствуют о ведении контрагентом общества хозяйственной деятельности, в том числе в 1 кв. 2007г. 

Согласно выписке из ЕГРЮЛ от 19.02.08г. руководителем и единственным учредителем ООО «Страта-Строй» является Вознесенский Михаил Васильевич, проживающий по адресу г. Электросталь, ул. Николаева, 54а, кв. 76.

В ходе проведения настоящей выездной налоговой проверки ИФНС России № 1 по г. Краснодару направлен запрос от 11.02.08 в Управление Федеральной миграционной службы России по г.Москве о предоставлении сведений о выданных паспортах и адресе регистрации генерального директора ООО «Страта-Строй» Вознесенского М. В. (паспорт гражданина Российской Федерации серия 46 97 № 045563 выдан Электростальским ОВД Московской области 02.06.1998 г.).

Согласно полученному ответу УФМС России по Московской области в г. Электростали от 10.04.2008 г. № 1653/08 гр-н Вознесенский Михаил Васильевич, 07.07.1945 г.р., был документирован 16.10.2001 г. паспортом гражданина РФ 4601 764877, выданный ОВД г. Электросталь Московской области. Гражданин Вознесенский М.В. 29.11.2005 г. снят с регистрационного учета по адресу: Московская область, г. Электросталь, ул. Николаева, д. 54 А, кв. 76 в Ярославскую область, Угличский район, п. Юсово.

Согласно полученному ответу отдела УФМС России по Московской области в Сергиево-Посадском районе от 08.05.2008 г. № 5614-п Вознесенский М.В. зарегистрирован по месту жительства по адресу: г. Краснозаводск, ул.1 Мая. д.31 кв.03 с 21.12.2006 г. по настоящее время.

По мнению инспекции, ООО «Страта-Строй» ИНН 7722282340 было зарегистрировано и поставлено на налоговый учет 19.02.2003 г. по недействительному паспорту гражданина Вознесенского М.В. серии 46 97 № 045563, выданному Электростальским ОВД Московской области 02.06.1998 г., в то время, как гражданином Вознесенским М.В. 16.10.2001 г. был получен паспорт серии 46 01 № 764877, выданный ОВД г. Электросталь Московской области.

Судом первой инстанции правильно отклонены доводы инспекции о том, что ООО «Страта-Строй» зарегистрировано по недействительному паспорту гражданина Вознесенского М.В., как недоказанные, поскольку налоговым органом не представлено доказательств изъятия у Вознесенского В.М. паспорта серии 46 97 № 045563, выданного Электростальским ОВД Московской области 02.06.1998 г. и не представлены сведения в связи с чем, произведена замена паспорта.

Опрос Вознесенского М.В. на предмет регистрации общества и руководства его деятельностью налоговая инспекция в порядке статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации не производила.

Инспекцией ФНС России № 1 по г. Краснодару были получены материалы доследственной проверки Следственного управления при УВД по г.Краснодару от 30.08.2007 г. № 33/6/9 по взаимоотношениям ООО «СК «Андромеда» ИНН 2308115304 с ООО «Орионстрой» и ООО «Страта-Строй».

Ссылки инспекции на объяснения работников ООО «СК «Андромеда» - заместителя директора Демихина С.Н., прораба Артеменко В.А., бригадира работников ООО «СК «Андромеда» Дубиничева А.С., об осуществлении работ без привлечения субподрядных организаций, о том, что ООО «Орионстрой» г.Москва и ООО «Страта-Строй» г.Москва никаких работ на объектах для ООО «СК «Андромеда» не выполняли, все строительно-монтажные работы выполнялись собственными силами, правомерно не приняты судом.

Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 04.02.99 N 18-О, результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", могут стать доказательствами после закрепления их надлежащим процессуальным путем, то есть так, как это предписывается статьями 49 (часть 1) и 50 (часть 2) Конституции Российской Федерации.

В рассматриваемом случае - в порядке, установленном статьями 90 и 99 НК РФ.

Однако этот порядок Инспекцией при проведении налоговой проверки не соблюден.

Опрошенные физические лица не вызывалсь в налоговый орган для дачи показаний и их оформления в порядке, установленном статьей 90 НК РФ.

Требование пункта 5 статьи 90 НК РФ, предусматривающего предупреждение свидетеля об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний с отметкой об этом в протоколе, не выполнено, в представленных налоговым органом