Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.12.2009 по делу n А53-8003/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

качеству выполненных работ, что исключает довод ответчика о том, что работы вообще не выполнялись.

В соответствии с требованиями статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, которые должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Суд первой инстанции необоснованно признал акты формы КС-2, представленные истцом в обоснование своих требований, ненадлежащими доказательствами по делу, вместе с тем, проставленные Герасимовым на актах надписи «Объемы работ подтверждаю», «Объемы требуют проверки» и подпись с расшифровкой подтверждают факт выполнения работ, которые приняты уполномоченным лицом ответчика.

В соответствии со ст. 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

         Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

       Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

          При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

          Ответчик, избирая позицию об отрицании выполнения работ истцом,  не поясняет наличие переписки между сторонами о недостатках и указание в актах отметок о наличии объемов работ.

 Поскольку ответчиком доказательств некачественности работ не представлено и фактически при отсутствии спора в данной части, ответчиком о проведении экспертизы по делу не заявлено, при наличии представленных истцом актов выполненных работ с отметками уполномоченного лица о подтверждении объемов работ и представленной перепиской сторон обсуждения исправления недостатков, у суда отсутствовали основания для непринятия в качестве доказательств выполнения и стоимости работ актов  наименование и стоимость которых соответствуют дополнительным соглашениям, подписанным сторонами и с обоюдно согласованными сметами. 

Суд апелляционной инстанции отмечает, довод ответчика о том, что спорные работы по доп. соглашению №8, №12, №15 и по договору № 41 были проверены и объемы не подтвердились, подтверждает факт выполнения и принятия работ ответчиком, судом апелляционной инстанции учтены  доводы ответчика, изложенные в отзыве на иск об указании истцу на несоответствие объемов и выявленных некачественно выполненных работ (т.1 л.д. 86).

Из материалов дела следует, что письмом № 444 от 30.05.2007 ответчик просил истца устранить недоделки в выполненной работе, а именно, устранить замечания по окраске металлоконструкций навеса над рампой, навесов главных входов; металлоконструкций пожарных лестниц; металлоконструкций декоративной обшивки фасада, стропильных и подстропильных ферм, устранить отклонения внутренних фахверков от вертикали, устранить повреждения кровли, указал на отклонение наружных фахверков по вертикали, просил устранить некачественную заделку стыков между сэндвич-панелями, заменить непроектные материалы на проектные в узлах заделки стыков, очистить наружную поверхность сэндвич-панелей от защитной пленки. В связи с монтажом 2-х сэндвич-панелей внутренней стороной наружу технадзором предъявлены замечания по несовпадению и неоднородности цвета фасада с западной стороны. Необходимо устранить данное замечание. Устранить повреждения сэндвич-панелей (вмятины) со стороны хоз. двора (т.1 л.д. 90).

Факт выполнения работ подтверждается письмом № 706 от 10.09.2007 в котором указано, что ответчик не может подписать акты ф. КС-2 в связи с несоответствием объемов и выявленными недостатками (т.1 л.д. 91).

Оценив письма № 444 от 30.05.2007, № 706 от 10.09.2007 в которых ответчик указывает о выявленных недостатках в выполненных работах с учетом того, что работы указанные в них совпадают с видами работ по спорным актам № 4 от 27.04.2007, № 3 от 27.04.2007, № 1 от 27.04.2007, № 1 от 27.04.2007, в которых в графе «принял работы» отсутствует подпись ответчика, вместе с тем, представителем ответчика Герасимовым на актах о приемке выполненных работ проставлены надписи «Объемы работ подтверждаю», «Объемы требуют проверки» проставлена дата - 31.05.2007 и подпись с расшифровкой, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о фактическом принятии выполненных истцом работ.

Принятие ответчиком результата работ свидетельствует о потребительской ценности для него этих работ и желании ими воспользоваться.  Поэтому обязанность оплаты заказчиком подрядных работ может считаться наступившей при их фактическом принятии от подрядчика. Вместе с тем, подписание заказчиком актов формы КС-2 (использование результатов работ) не лишает его права представлять суду возражения относительно объема, стоимости и качества выполненных подрядчиком (указанных в актах) работ. Однако такие возражения в силу части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации должны носить конкретный характер (например, виды указанных в актах приемки, но фактически невыполненных работ, их стоимость) и подтверждаться надлежащими доказательствами (актами контрольных обмеров и т.п.).

В соответствии с п. 4 ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами.

Дополнительными соглашениями стороны определили предмет договоров, утверждены сметы с указанием аналогичных видов работ тем, которые указаны в дополнительных соглашениях.

В соответствии со статьей 709 ГК РФ в договоре подряда указывается цена подлежащей выполнению работы или способ ее определения.

На основании статьи 746 ГК РФ расчеты должны осуществляться в порядке, предусмотренном договором.

Стоимость дополнительных работ, указанная в дополнительных соглашениях совпадает со стоимостью работ указанных в сметах.

Истец пояснил, что ответчик не отказался от выполненных работ, принял их по факту и сдал заказчику - ЗАО «Доринда», не подписал акты КС-2 и КС-3. Ответчик фактически принял дополнительные работы, выполненные истцом, и сдал их заказчику без замечаний, получив оплату.

В материалы дела представлен акт приема законченного строительством объекта в соответствии с которым, торговый комплекс на сдан заказчику, акты о приемке выполненных работ между ответчиком и  ЗАО «Доринда» (т.2 л.д. 2, 19-50). Каких либо замечаний по качеству строительных работ комиссия не указала.

В материалы дела представлен акт от 29.05.2008 из содержания которого следует, что представитель ЗАО «Доринда», истца подтверждают факт устранения замечаний по снятию пленки с сэндвич-панелей в полном объеме (т.2 л.д. 115).

Замечаний со стороны генподрядчика по цене работ в период их выполнения и приемки не поступало, акты формы N КС-2 являются документом, подтверждающим объем фактически выполненных работ, а справка формы N КС-3 удостоверяет стоимость фактически выполненных работ за отчетный период.

Согласно пункту 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В соответствии с п. 12, 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24.01.2000 г. № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» обязанность заказчика оплатить выполненные работы касается только работ, качество которых соответствует договору. В отношении некачественно выполненных работ такая обязанность отсутствует. Работы, выполненные с отступлением от требований строительных норм и правил, не могут считаться выполненными. Заказчик не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту. Наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

Ответчиком не предприняты действия по доказыванию не качественности выполненных работ, проставив на актах отметки «Объемы работ подтверждаю», «Объемы требуют проверки» не оспорены в надлежащем порядке объемы и факт выполнения работ.

В силу статей 309 и 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные доказательства, апелляционный суд считает, что истец выполнил принятые на себя обязательства в соответствии с дополнительными соглашениями № 8, 9, 12, 15 по актам выполненных работ № 4 от 27.04.2007 (т.1 л.д. 21), № 3 от 27.04.2007 (т.1 л.д. 25), № 1 от 27.04.2007 (т.1 л.д. 29), № 1 от 27.04.2007 (т.1 л.д. 37) на общую сумму  724 129,32 руб.

Также истцом заявлено о взыскании стоимости выполненных работ по дополнительным  соглашениям № 14, 16, 17.

 Суд апелляционной инстанции считает, что в данной части требования ответчика удовлетворению не подлежат в виду следующего.

Дополнительное соглашение № 14 б/д на выполнение дополнительных работ по изготовлению, монтажу, огрунтовке и окраске металлоконструкций навеса по оси М между осями 2/1-58; 11-12; элементов крепления обшивки по оси М/1 между осями 1-3; элементов рекламных конструкций торгового комплекса по ул. Малиновского в г. Ростове-на-Дону не подписано представителем ответчика (т. 1 л.д. 30).

В пункте п. 2.1 соглашения определена стоимость дополнительных работ в размере 2 721 326 руб.

Ответчиком не утвержден сметно-финансовый расчет на сумму в размере 2 721 326 руб. (т. 1 л.д. 31).

Представителем ответчика Герасимовым на акте о приемке выполненных работ № 3 от 27.04.2007 (т.1 л.д. 33) проставлены надписи «МК смонтированы и огрунтованы должны образом», «Есть замечания по качеству окраски» проставлена дата - 31.05.2007 и подпись, в графе «принял» подпись представителя ответчика не проставлена. В акте указано наименование работ – изготовление и монтаж металлоконструкций «Тамбура» торгового комплекса по ул. Малиновского в г. Ростове-на-Дону и определена стоимость работ в размере 139 939,99 руб.

Справка о стоимости выполненных работ и затрат № 3 от 27.04.2007 на сумму в размере 451 704,24 руб. не подписана представителем ответчика (т.1 л.д. 32).

Дополнительное соглашение № 16 б/д на выполнение дополнительных работ по демонтажу м/к «Тамбура» не подписано представителем ответчика (т. 1 л.д. 38).

В пункте п. 2.1 соглашения определена стоимость дополнительных работ в размере 186 521 руб.

Ответчиком не утвержден сметно-финансовый расчет на сумму в размере 186 521 руб. (т. 1 л.д. 39).

Представителем ответчика Герасимовым на акте о приемке выполненных работ № 1 от 27.04.2007 (т.1 л.д. 41) проставлены надписи «Объемы работ подтверждаю», «Объемы требуют проверки» проставлена дата - 31.05.2007 и подпись, в графе «принял» подпись представителя ответчика не проставлена.

Дополнительное соглашение № 17 б/д на выполнение дополнительных работ по демонтажу м/к площадок для установки воздушных конденсаторов не подписано представителем ответчика (т. 1 л.д. 42).

В пункте п. 2.1 соглашения определена стоимость дополнительных работ в размере 179 949 руб.

Ответчиком не утвержден сметно-финансовый расчет на сумму в размере 179 949 руб. (т. 1 л.д. 43).

Представителем ответчика Герасимовым на акте о приемке выполненных работ № 1 от 27.04.2007 (т.1 л.д. 45) проставлены надписи «Повреждена кровля при производстве работ», «Объемы требуют проверки», «Объемы соответствуют» проставлена дата - 31.05.2007 и подпись, в графе «принял» подпись представителя ответчика не проставлена.

В соответствии со ст. 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. При отсутствии в договоре таких указаний цена определяется в соответствии с пунктом 3 статьи 424 настоящего Кодекса.

 Цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение.

 Цена работы может быть определена путем составления сметы.

 В случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком.

Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

         Если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы.

Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

          Подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

Согласно ст. 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства  не учтенные  в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства обязан сообщить