Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.12.2009 по делу n А32-18385/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                            дело № А32-18385/2008-19/278

08 декабря 2009 г.                                                                            № 15АП-8533/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 01 декабря 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен          08 декабря 2009 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Андреевой Е.В.

судей Винокур И.Г.,  Гуденица Т.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Батехиной Ю.П.

при участии: от заявителя: представитель не явился, извещен (уведомление №79466)

от заинтересованного лица:  Климова Е.Г., представитель по доверенности от 30.11.2009г. №05-4034

Кручинина Т.Н., представитель по доверенности от 30.11.2009г. №05-4035

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО «Комбинат питания»

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 22 июля 2009 года по делу № А32-18385/2008-19/278

по заявлению ООО «Комбинат питания»

к заинтересованному лицу ИФНС России по г. Новороссийску Краснодарского края

о признании недействительным решения

принятое в составе судьи Ивановой Н.В.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Комбинат питания» (далее –общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к ИФНС России по г. Новороссийску Краснодарского края (далее – налоговая инспекция) о признании недействительным решения налоговой инспекции от 06.08.08г. №105д3 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. Кроме того, общество заявило ходатайство  о снижении размера штрафа, в связи с тем, что предприятие осуществляет реализацию государственных контрактов по обеспечению горячим питанием школьников, с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке ст. 49 АПК РФ (т. 7 л.д.130).

Решением суда от 22 июля 2009г. признано недействительным решение налоговой инспекции №105д3 от 06.08.08г. о привлечении общества к ответственности в части взыскания штрафа по п. 2 ст. 119 НК РФ в сумме 4 869 945 руб. В остальной части заявленных требований отказано.

В Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд обратилось общество с апелляционной жалобой в которой просит отменить решение суда  от 22.07.2009г. в части отказа от удовлетворения  заявленных требований  и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований  в полном объеме.

По мнению подателя жалобы, неправомерно применение ставки налога 18 % при доначислении с оборота на продукты питания, в то время как в соответствии с п. 2 ст. 164 НК РФ налогообложение производиться по ставке 10 % при реализации продовольственных товаров. Поскольку оказание транспортных услуг для ООО «КШП» производилось обществом в 2005г. с использованием 8 транспортных средств, то по данному виду деятельности подлежит доначисление ЕНВД, т.е. выручку от оказания услуг по автотранспортной перевозке в сумме  770 687 руб. следует исключить из оказания услуг по включенной налоговой инспекцией в облагаемый оборот по общей системе налогообложения по ставке 18 % в сумме  21 182 437 х 18%. Питание сотрудников в зале для приема пищи в кухне «Лада» подлежит налогообложению ЕНВД из площади такого зала, следовательно, суммы питания сотрудников подлежат исключению из оборотов, облагаемых по общей системе налогообложения  и отнесению на увеличение выручки от ЕНВД. При определении налоговой базы по налогу на прибыль налоговым органом не учтено, что сумма реализации уменьшается на сумму исчисленного НДС. Для определения налогооблагаемой базы для налога на прибыль налоговый орган принимает сумму реализации не вычитая НДС, тем самым, завышая обороты, что является необоснованным.

В отзыве на апелляционную жалобу налоговая инспекция просит оставить апелляционную жалобу  - без удовлетворения.

В судебное заседание представитель заявителя не явился, извещен надлежащим образом о времени и месте судебного заседания. Суд апелляционной инстанции, руководствуясь положениями ч. 3 ст. 156 АПК РФ счел возможным рассмотреть апелляционную жалобу без участия представителей общества, уведомленного надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства.

Представители налоговой инспекции поддержали доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просили апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей участвующего в деле лица, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, налоговой инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества. По итогам проверки налоговой инспекцией составлен акт выездной налоговой проверки №5с2 от 16.05.08г.

Налоговая инспекция установила, что налоговая декларация по налогу на прибыль за 2005г. обществом не представлялась. Прямые расходы, относящиеся к видам деятельности, которые находятся на общей системе налогообложения в текущем отчетном (налоговом) периоде всего - 13 369 497 руб., а именно 10 417 471 руб. себестоимость реализованных покупных товаров со склада для КШП, 1   645 955 руб. расходы на оплату труда текущего отчетного (налогового) периода; 424 386 руб. ЕСН, страховые взносы на обязательное пенсионное страхование; 18 657 руб. сумма, выплаченных больничных из средств налогоплательщика; 863 028 руб. прочие расходы (коммунальные расходы, бензин). Косвенные расходы всего 17 071228   руб. (счет 44, расшифровка к Ф-2.) В том числе: 263 289 руб. суммы начисленной амортизации, относящиеся к расходам текущего отчетного (налогового) периода; 15 517 530 руб. себестоимость реализованных покупных товаров. 170232руб.- материалы; 47489  руб. - налоги (соц. страхование по травматизму - 9063 руб.. налог на имущество 33664 руб., транспортный налог- 4762 руб.); 56157 руб. расходы по аренде земли, 974548    руб. - другие расходы (услуги сторонних организаций 760987 руб.,   расходы будущих периодов-144477 руб., прочие - 69084 руб., проценты за кредит-41983 руб.). Налоговая инспекция указала,  сумма косвенных расходов, приходящихся на виды деятельности, относящиеся к общей системе налогообложения, составляет 9 901 312 руб. (17071 228 х 0,58). По данным проверки расходы, уменьшающие сумму доходов от реализации по видам деятельности находящихся на обшей системе налогообложения в общей сумме составили 23 270 809 руб. (прямые 13 369 497 руб. + косвенные   9 901 312 руб.). По данным проверки внереализационные расходы составили из расчета: общая сумма внереализационных расходов 47580 руб.(39059 руб. экологический сбор, 8521 руб. технический осмотр). Доля выручки, полученной от деятельности, не облагаемой единым налогом на вмененный доход, в общем объеме выручки организации за 2005г. составляет 0,58 = (24543643 руб. : 42 098317 руб.) Налоговая инспекция указала, что сумма внереализационных расходов, приходящихся на виды деятельности, относящиеся к общей системе налогообложения, составляют 27596 руб. (47580 руб. х 0,58). Операционные      расходы по   данным   проверки   согласно  представленных первичных бухгалтерских документов составили   400 руб., госпошлина за регистрацию изменений к уставу. По данным проверки внереализационные расходы составили 232 руб. из расчета: Доля   выручки,   полученной   от  деятельности,   не   облагаемой   единым   налогом   на вмененный доход, в общем объеме выручки организации за 2005г. составляет 0,58 = (24543643 руб. : 42 098317 руб.). Налоговая инспекция указал, что сумма операционных расходов, приходящихся на виды деятельности, относящиеся к общей системе налогообложения, составляют 232 руб. (400 руб. х 0,58). Так, по результатам проверки, за 2005 г. сформировались следующие показатели: доходы от реализации - 24543643.0 руб., расходы, уменьшающие сумму доходов от реализации - 23270809,0 руб., прочие операционные расходы- 232 руб., внереализационные расходы     -   27596,0 руб. Налоговая база для исчисления налога на прибыль определена в сумме 1245006,0 руб.: налог на прибыль 24% - 298801 ,0 руб., в том числе ФБ- 80925 руб., КБ- 217576 руб.

Уведомлением № 17-291 от 11.06.2008г. общество вызывалось в инспекцию для рассмотрения акта и материалов проверки, уведомление получено директором общества 11.06.2008г.

16.06.2008г. налоговой инспекцией составлен протокол рассмотрения возражений общества и материалов проверки, в присутствии представителя общества Савченко Г.В.

24.06.2008г. налоговой инспекцией вынесено решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

Уведомление № 17-354 от 18.07.2008г. налоговая инспекция вызывала общество для рассмотрения материалов полученных по проведенным мероприятиям дополнительного налогового контроля, по акту, получено представителем по доверенности Савченко Г.В. 21.07.2008г.

23.07.2008г. налоговой инспекцией составлен протокол рассмотрения дополнительных мероприятий налогового контроля. Уведомлением № 17-396-6573 от 13.08.2008г. налоговая инспекция вызывала общество для подписания протокола рассмотрения дополнительных мероприятий налогового контроля.

По результатам рассмотрения акта №5с2 от 16.05.08 г. налоговым органом вынесено решение №105д3 от 06.08.08 г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату сумм налога на прибыль, налога на имущество, транспортного налога, НДС, ЕСН в виде штрафа в размере 672406 руб., по п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление декларации по налогу на прибыль, налогу на имущество, НДС, ЕСН в виде штрафа в размере 9739890 руб. Данным решением обществу доначислены налоги в сумме 5658127 руб., исчислены пени в сумме 1992802,18 руб.

Реализуя право на судебную защиту, общество в порядке, определенном ст. 138 НК РФ и 198 АПК РФ, оспорило указанное решение в арбитражный суд.

При принятии решения суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

Согласно п. 2 ст. 149 НК РФ не подлежит налогообложению (освобождается от налогообложения) реализация (а также передача, выполнение, оказание для собственных нужд) на территории Российской Федерации продуктов питания, непосредственно произведенных студенческими и школьными столовыми, столовыми других учебных заведений, столовыми медицинских организаций, детских дошкольных учреждений и реализуемых ими в указанных учреждениях, а также продуктов питания, непосредственно произведенных организациями общественного питания и реализуемых ими указанным столовым или указанным учреждениям. Из толкования приведенной правовой нормы следует, что налогоплательщик вправе применить предусмотренную льготу в случае одновременного соблюдения следующих условий: осуществления деятельности по организации общественного питания, самостоятельного производства продуктов питания и реализации произведенных продуктов питания студенческим и школьным столовым, столовым других учебных заведений, столовым медицинских организаций, детским дошкольным учреждениям.

В ходе проведения проверки налоговым органом выявлено неправомерное применение обществом налоговой льготы, предусмотренной п. 2 пп. 5 ст. 149 НК РФ за 2005г. и 1 полугодие 2006г. Вопреки требованиям пп. 5 п. 2 ст. 149 НК РФ, общество самостоятельно не реализовывало произведенные им продукты питания столовым перечисленных в законе учреждений.

Как установлено судом и видно из материалов дела, 01.01.05г. и 01.01.06г. обществом заключены договоры о поставке сырья и готовой продукции, обеспечение транспортными средствами с ООО «Комбинат школьного питания». Из договоров следует, что реализацию продуктов питания школьным столовым осуществляло ООО «Комбинат школьного питания», являющееся покупателем продуктов питания по договорам поставки.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что указанные обстоятельства исключают право общества на получение налоговой льготы, предусмотренной п. 2 пп. 5 ст. 149 НК РФ.

В силу с п. 2 ст. 164 НК РФ налогообложение производится по налоговой ставке 10% при реализации конкретных видов продовольственных товаров. Перечень продовольственных товаров установлен п. 2 ст. 164 НК РФ. Для применения положений п. 2 ст. 164 НК РФ налоговый орган должен иметь возможность сопоставить данные первичных бухгалтерских документов о продаваемых товарах с перечнем товаров, по которым налогообложение производится по налоговой ставке 10%.

В силу  Постановления Правительства РФ №194 от 02.12.2000 «Об утверждении порядка ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по НДС» покупатели и продавцы оформляют счета- фактуры, ведут журналы учета полученных и выставленных счетов-фактур, книгу покупок и книгу продаж, а также оформляют дополнительные листы книги покупок и книги продаж. В обязательном порядке должны заполняться графы счета-фактуры, содержащие наименование товара, единицу изменения товара, количество и т.д.

В соответствии с п. 1 ст. 9 Федерального закона от 21.11.96г. №129-ФЗ «О бухгалтерском учете» все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что в нарушение указанных норм общество не конкретизировало продаваемый им продовольственный товар, обществом не соблюдался порядок ведения книги продаж, что исключает возможность определения произведенных продаж, облагаемых налогом по ставке 10%.

В нарушение п. 4 ст. 149 НК РФ обществом не велся раздельный учет операций, подлежащих налогообложению (оптовая торговля продовольственными товарами) и операций, не подлежащих налогообложению (оказание услуг общественного питания - ЕНВД). Несоответствие представленных налогоплательщиком документов, утвержденным унифицированным формам свидетельствует о несоответствии их требованиям ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 №129-ФЗ «О бухгалтерском учете», что исключает использование данных документов в качестве первичных учетных документов, подтверждающих правомерность применения 10% ставки налогообложения.

Налоговой инспекцией при проведении проверки установлено, что общество является