Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.12.2009 по делу n А32-18385/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

плательщиком НДС на доходы, полученные по безналичному расчету от реализации готовой продукции и продовольственных товаров ООО «Комбинат питания», от выручки за реализацию обедов своим сотрудникам, от реализации покупных товаров в столовых муниципальных школ с площадью зала обслуживания свыше 150 кв.м.

В нарушение Постановления правительства РФ от 29.07.1997г. № 914 «Об утверждении порядка ведения журналов счетов-фактур по НДС» и ст. 169 НК РФ обществом  в проверяемом периоде не велись книги покупок и книги продаж. На предприятии велись только журналы учета выставленных и полученных счетов.

Согласно п. 4 ст. 346.26 НК РФ общество по услугам общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 кв.м. по каждому объекту организации общественного питания не являлось плательщиком НДС.

Раздельный учет сумм налога налогоплательщиками, переведенными на уплату ЕНВД для определенных видов деятельности, ведется в порядке, предусмотренном п. 4 ст. 170 НК РФ, согласно данной норме, суммы налога, предъявленные продавцами товаров налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции: учитываются в стоимости таких товаров, работ, услуг в соответствии с п. 2 ст. 170 НК РФ – по товарам, в т.ч. основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления операций, не облагаемых НДС; принимаются к вычету в соответствии со ст. 172 НК РФ – по товарам, в т.ч. основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления операций, облагаемых НДС; принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для реализации товаров, операции которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) – по товарам, в т.ч. основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению операций. Указанная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров, операции которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), в общей стоимости товаров, отгруженных за налоговый период. При этом налогоплательщик обязан вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам, в т.ч. по основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

Как видно из материалов дела, в нарушение п. 5 ст. 169 НК РФ в счетах-фактурах, выставляемых обществом покупателям не указывались: наименование поставляемых товаров и единица измерения; количество, объем поставляемых товаров по счету-фактуре, исходя из принятых по нему единиц измерения; цена за единицу измерения по договору без учета налога; налоговая ставка; сумма налога, предъявляемая покупателю товаров, определяемая исходя из применяемых налоговых ставок.

В нарушение ст. 174 НК РФ налогоплательщиком не представлялись в налоговый орган налоговые декларации по НДС.

Согласно п.3 решения о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля №1262/1 от 23.06.2008г. общество должно было представить книгу-продаж за 2005г.,2006г.,2007г., счета - фактуры, оформленные в соответствии с п.5,6 ст. 169 НК РФ, с приложением товарных накладных с указанием кодов видов продовольственных товаров в соответствии с Постановлением Правительства РФ от31.12.2004г №908 «Об утверждении перечней кодов видов продовольственных товаров и товаров для детей, облагаемых налогом на добавленную стоимость 10 процентов» (с изменениями и дополнениями).

В ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля по вопросу распределения товаров, реализованных в адрес ООО «Комбинат школьного питания» по ставкам налогообложения НДС в размере 10% и 18% обществом документы были представлены только за ноябрь и декабрь 2005-2006 г, по молочной продукции за 2005- 2006 г.: сводные ведомости «Реализации продукции по накладным ООО «Комбинат школьного питания» по счету 42.,1 кухня; сводные ведомости «Реализации продукции по накладным ООО «Комбинат школьного питания» по счету 41,1 молоко; сводные ведомости «Реализации продукции по накладным ООО «Комбинат школьного питания» по счету 41,1 склад. В товарных накладных указаны ставки НДС в соответствии с перечнем кодов видов продукции, облагаемой НДС по ставке 10%, установленных Правительством РФ в соответствии с Общероссийским классификатором продукции.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно указал, что в нарушение п. 1 ст. 168 НК РФ обществом исчислен НДС расчетным методов по ставке 18/118,10/110. Вместе с тем, налог на добавленную стоимость является косвенным налогом и предъявляется дополнительно к цене реализации. В соответствии со ст. 166 НК РФ сумма НДС исчисляется путем умножения налоговой базы (стоимость товара) на соответствующую ставку налога. Книги продаж за 2005, 2006г. в налоговый орган и в суд не представлены.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что налоговым органом правомерно исчислен НДС за ноябрь, декабрь 2005г., по молочной продукции за 2005, 2006 г. по ставке 10%, 18% согласно представленных первичных документов.

Согласно  пп. 5 п. 2 ст. 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться в отношении оказания автотранспортных услуг по перевозке пассажиров и грузов, осуществляемых организациями и индивидуальными предпринимателями, имеющими на праве собственности или ином праве (пользования, владения и (или) распоряжения) не более 20 транспортных средств, предназначенных для оказания таких услуг, только в том случае, если соответствующие услуги оказываются в рамках самостоятельного вида предпринимательской деятельности.

В соответствии с Общероссийском классификатором видов экономической деятельности ОК029-2001 такой вид деятельности, как поставка продукции общественного питания (код ОКВЭД 55.52), включает в себя деятельность предприятий общественного питания по производству продукции общественного питания, ее доставке и организации потребления. Поставка продукции общественного питания включена в основные виды деятельности ООО «Комбинат питания», а деятельность автомобильного грузового транспорта (код ОКВЭД 60.24), включающая грузовые перевозки в основных видах деятельности общества не значится.

В ходе проверки установлено, что товарно-транспортные накладные, которые служат для учета движения товарно-материальных ценностей и расчетов за их перевозки автомобильным транспортом, в обществе не велись, в путевых листах не указывались места следования.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что деятельность организации по доставке готовой продукции до заказчика может подлежать налогообложению ЕНВД только в случае, если данные услуги осуществляются по отдельно оформленному договору перевозки груза и выполняются условия ст. 346.26 НК РФ, тогда, доходы, полученные от транспортных услуг, относятся на общую систему налогообложения.

Как видно из п. 2.5 договоров, заключенных между ООО «Комбинат питания» и ООО «Комбинат школьного питания» в 2005-2006г. о поставке сырья и готовой продукции, обеспечения транспортными средствами ООО «Комбинат школьного питания», общество обеспечивает доставку продуктов своим транспортом в столовые и буфеты.

В силу с п. 1 ст. 458 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором предусмотрена обязанность продавца по доставке товара покупателю, то доставка собственным транспортом товаров покупателям за дополнительную плату является не самостоятельным видом предпринимательской деятельности, а способом исполнения обязанности продавца по передаче товара. В этом случае деятельность организации по доставке является сопутствующей услугой, неразрывно связанной торговлей, и не попадает под налогообложение ЕНВД в соответствии с пп. 5 п. 2 ст. 346.26 НК РФ.

В соответствии с Письмом Минфина от 10.05.07г. №03-11-04/3/150 единый налог на вмененный доход для отдельных видов деятельности может уплачиваться только в том случае, если соответствующие работы, услуги оказываются в рамках самостоятельного вида предпринимательской деятельности.

Деятельность организации по перевозке сырья, материалов для производства готовой продукции и доставке готовой продукции до заказчика может подлежать налогообложению единым налогом на вмененный доход только в случае, если данные услуги осуществляются по отдельно оформленному договору перевозки груза и выполняются условия ст. 346.26 НК РФ.

Согласно ст. 346.27 НК РФ объектом организации общественного питания, имеющим зал обслуживания посетителей, является здание (его часть) или строение, предназначенное для оказания услуг общественного питания, имеющее специально оборудованное помещение (открытую площадку) для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга. К данной категории объектов организации общественного питания относятся рестораны, бары, кафе, столовые, закусочные. Объектом организации общественного питания, не имеющий зала обслуживания посетителей, - объект организации общественного питания, не имеющий специально оборудованного помещения (открытой площадки) для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров. К данной категории объектов организации общественного питания относятся киоски, палатки, магазины (отделы) кулинарии при ресторанах, барах, кафе, столовых, закусочных и другие аналогичные точки общественного питания. Площадью зала обслуживания посетителей - площадь специально оборудованных помещений (открытых площадок) объекта организации общественного питания, предназначенных для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга, определяемая на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов. К инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Согласно Письму Минфина РФ от 21.03.08г. №03-11-04/3/143 площадь зала обслуживания посетителей включает в себя только площадь, которая предназначена непосредственно для употребления пищи и проведения досуга. Иные помещения, например кухня, место раздачи и подогрева готовой продукции, место кассира, подсобные помещения и т.д., в площадь зала обслуживания посетителей для целей применения единого налога на вмененный доход включаться не должны.

Суд первой инстанции правильно указал, что для определения площади зала обслуживания важно, чтобы по инвентаризационным и правоустанавливающим документам можно было четко установить, какие помещения предназначены для потребления пищи и проведения досуга клиентами, а какие нет.

Из пояснений общества установлено, что сотрудники ООО «Комбинат питания» питались в кухне кафе «Лада».

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что исходя из того, что кухня не является помещением, предназначенным для потребления пищи и проведения досуга, отнесение кухни к объекту организации общественного питания неправомерно.

Суд первой инстанции правильно указал, что определяющим признаком деятельности, подлежащей обложению ЕНВД, является ее предпринимательский характер, цель такой деятельности – извлечение дохода, однако деятельность столовых, которые обслуживают только работников организации, направлена не на получение дохода, а на создание работникам более комфортных условий труда, поэтому отнесение такой деятельности к подлежащей обложению ЕНВД, является неправомерным. Данная правовая позиция подтверждена Постановлением Президиума ВАС РФ от 13.02.07г. №9565/06.

В силу с п. 3 ст. 346.29 НК РФ физическим показателем для исчисления ЕНВД при оказании услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания, является площадь зала обслуживания посетителей.

В соответствии с абз. 23 ст. 346.27 НК РФ площадь зала обслуживания посетителей это площадь специально оборудованных помещений (открытых площадок) объекта организации общественного питания, предназначенных для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга, определяемая на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов. К инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Как видно из материалов дела, согласно копий техпаспортов на обслуживающие объекты при проведении выездной проверки налоговым органом были установлены школьные столовые с площадью зала обслуживания свыше 150 кв.м., однако налогоплательщиком полученные доходы по данным объектам не были исключены из ЕНВД и не переведены на общую систему налогообложения.

Налоговым органом проведен осмотр площадей зала обслуживания посетителей в школах №№ 2, 3, 5, 10, 12, 19, 28, 29, 33, 40 с площадью обслуживания зала более 150 кв.м. По школе №33 составлен акт обследования от 14.07.08 г., в соответствии с которым площадь школьной столовой составила 256,7 кв.м, представлена выписка из техпаспорта, договор организации общественного питания от 01.09.06 г., где в п. 3.1 указано, что предоставляемые ООО «Комбинат питания» помещения по составу и площадям соответствуют установленным нормативам, а также санитарно-техническим требованиям. По школе №29 представлен акт обследования от 14.07.08 г., в соответствии с которым площадь обеденного зала школы составляет 270,9 кв.м, представлен договор организации общественного питания от 01.09.06 г., где в п. 3.1 указано, что предоставляемые ООО «Комбинат питания» помещения по составу и площадям соответствуют установленным нормативам, а также санитарно-техническим требованиям, выписка из техпаспорта. По школе №40 представлено объяснение