Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.12.2009 по делу n А32-11029/2007. Изменить решение

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                  дело № А32-11029/2007-42/312-2008-7/29

14 декабря 2009 г.                                                                             15АП-7526/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 08 декабря 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 декабря 2009 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Пономаревой И.В.

судей Ванина В.В., Величко М.Г.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Харитоновым А.С.

при участии:

от истца:

- генеральный директор Ильясов Валерий Михайлович, паспорт, приказ № 15/к от 24.08.2000 г.

- Хохлов Святослав Юрьевич, удостоверение № 4502 дата выдачи 19.01.2009 г., ордер № 23 от 11.11.2009 г.

- Володина Лидия Васильевна, удостоверение № 0331 от 28.11.2002 г., ордер № 22 от 09.11.2009 г.

от ответчика: не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом; расписка о времени и дате судебного заседания (т. 5 л.д.75)

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества «Сочинское санаторно-курортное объединение»

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 04 сентября 2008 г. принятое в составе судьи Дуб С.Н. по делу № А32-11029/2007-42/312-2008-7/29

по первоначальному иску:

истец: закрытое акционерное общество «Сочинское санаторно-курортное объединение»

ответчик: общество с ограниченной ответственностью «ЕвроФасадКомплекс»

о взыскании 499 500 руб.

по встречному иску:

истец: общество с ограниченной ответственностью «ЕвроФасадКомплекс»

ответчик: закрытое акционерное общества «Сочинское санаторно-курортное объединение»

о взыскании 600 276 руб. стоимости дополнительных работ и 108 049,70 неустойки

УСТАНОВИЛ:

ЗАО «Сочинское санаторно-курортное объединение» (далее – истец) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к ООО «ЕвроФасадКомплекс» (далее – ответчик) о взыскании 2 628 575 руб. 20 коп. (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке ст. 49 АПК РФ (т. 1 л.д. 89 принятые определением суда от 28.08.2007 г. (т. 1 л.д. 91 – 92))).

До принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу ответчиком подано встречное исковое заявление о взыскании с истца 600 276 руб. стоимости дополнительных работ и 108 049,70 руб. неустойки.

В судебном заседании 25.09.2007 г. представитель истца по встречному иску заявил отказ от взыскания неустойки в сумме 108 049,70 руб. Заявленный отказ принят судом первой инстанции, производство по делу в части взыскания неустойки прекращено.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 04 сентября 2008 г. в удовлетворении исковых требований ЗАО «Сочинское санаторно-курортное объединение» отказано в полном объеме.

По встречному иску с ЗАО «Сочинское санаторно-курортное объединение» в пользу ООО «ЕвроФасадКомплекс» взыскано 546 768 руб. задолженности, 11 388 руб. 77 коп. расходов по оплате госпошлины и 91 818 руб. 72 коп. расходов по оплате экспертизы. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, закрытое акционерное общество «Сочинское санаторно-курортное объединение» обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просило, отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов апелляционной жалобы истец ссылается на ряд выявленных им нарушений при проведении судебных экспертиз в суде первой инстанции, в том числе математических просчетов, завышения объемов выполненных работ, отсутствие заключения по качеству и др., о чем было сообщено суду первой инстанции письмом № 53/01-17 от 21.03.2008 г. По мнению истца, суд первой инстанции необоснованно не учел указанные нарушения при принятии оспариваемого судебного акта. Кроме того, истец указывает на то, что судом первой инстанции не учтено то, что согласно п. 1.2 договора подряда № 17-3 от 10 октября 2006 г. виды, объем и стоимость работ определяется на основании утвержденного сторонами перечня работ (приложение № 1 к договору), не подлежит пересмотру. Ответчиком не было представлено в материалы дела доказательств внесения заказчиком изменений в объемы и виды работ, а также доказательств уведомления заказчика о необходимости проведения не учтенных в технической документации дополнительных работ.

В судебном заседании представители истца доводы апелляционной жалобы поддержали, представили и доложили письменные объяснения и заявление по делу, просили решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Ответчик, извещенный надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечил. Ответчик представил в суд дополнения к пояснениям по делу, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Дело рассмотрено в порядке ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие ответчика.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 10 октября 2006 г. между ООО «ЕвроФасадКомплекс», именуемым в дальнейшем «Исполнитель», и ЗАО «Сочинское санаторно-курортное объединение», именуемым в дальнейшем «Заказчик», был заключен договор подряда № 17-3 (т. 1, л.д. 6 - 9).

Предметом договора являлось производство строительно-монтажных работ по завершению капитального ремонта нежилого помещения, расположенного по адресу: г. Сочи, ул. Комсомольская, 11. Виды, объем и стоимость работ определялись на основании перечня работ, не подлежащего пересмотру, согласно утвержденному сторонами приложению № 1 к настоящему договору.

Стоимость работ, в соответствии с пунктом 2 договора № 17-3, определяется твердой договорной ценой и составляет 3 777 200 рублей; однако в случае фактического изменения объема и видов работ (по инициативе заказчика) стоимость работ по настоящему договору может быть изменена.

Согласно пункта 3 договора № 17-3, исполнитель обязан начать работы в течение одного рабочего дня со дня перечисления всей суммы и сроки выполнения работ составляют 45 рабочих дней; предоставляет гарантии и несет ответственность за соблюдение технологий, качество работ, качество применяемых материалов в течение двух лет со дня подписания акта приемки-сдачи работ; при обнаружении некачественно-выполненных работ в течение гарантийного срока обязуется в течение 15 рабочих дней устранить выявленные недостатки за свой счет, при этом не устранение выявленных недостатков в течение указанного срока дает заказчику право устранить недостатки собственными силами, потребовав у Исполнителя компенсации понесенных расходов. Заказчик обязался предоставить объект, пригодный для производства работ. Ответственности сторон, не предусмотренные в настоящем договоре, применяются в соответствии с нормами гражданского законодательства, действующего на территории России.

Из Приложения № 1 «Перечень работ» к договору № 17-3 от 10.10.06 г. (т. 1, л.д. 8) усматривается, что подрядчик обязался выполнить следующие виды работ:

- Благоустройство территории вокруг здания (озеленение, тротуары, отмостки, зоны отдыха, штакетник, колодцы и др.);

- Установка козырька по всей длине фасада здания;

- Штукатурка, офактуровка подпорных стен (дворовой фасад);

- Наружное освещение уличной, отдельно у входов, по периметру здания;

- Входная дверь и решетка в подвальное помещение;

- Кондиционирование (тепло-холод) всех помещений;

- Установка дверей;

- Установка декоративных защитных решеток на окна;

- Установка охранно-пожарной сигнализации;

- Оборудование систем пожаротушения;

- Установка общих телевизионных антенн с вводом в помещение;

- Устройство естественной вентиляции во всех помещениях;

- Установка жалюзи на окна;

- Перенос телефонных подключений;

- Устройство межкомнатных перегородок (полная звукоизоляция);

- Оборудование кабинета директора;

- Оборудование кабинета секретаря;

- Оборудование санузла кабинета директора;

- Оборудование общей приемной;

- Транспортные расходы с погрузочно-разгрузочными работами;

- Завершение ремонтных работ в помещениях, арендуемых фирмой «Декора-Люкс»;

- Ремонт дороги, тротуаров от подстанции до проектного института;

- Обустройство стоянки для автотранспорта с автоматическим шлагбаумом.

ЗАО «Сочинское санаторно-курортное объединение» во исполнение условий договора передано 3 777 200 руб. аванса, что не отрицает ООО «ЕвроФасадКомплекс» (т.д. 1 л.д. 107). Часть денежных средств в размере 400 000 руб. была возвращена ответчиком, что подтверждается распиской от 07.11.2006 г. (т. 1 л.д. 58) и дополнением к иску (т. 1 л.д. 89). Таким образом, общая сумма произведенных истцом платежей по договору подряда от 10.10.2006 г. составила 3 377 200 руб.

Ссылаясь на то, что ответчиком по основному иску не были выполнены работы по договору надлежащим образом, а именно в офисных помещениях отсутствует телефонная связь, истцом был заявлен иск о взыскании 450 000 руб. стоимости невыполненных работ и договорной неустойки в сумме 49 500 руб.

В ходе рассмотрения дела истец уточнил исковые требования и просил взыскать с ответчика 2 628 575 руб. 20 коп., в том числе разницу между стоимостью работ по перечню и стоимостью фактически выполненных работ; неустойку по договору подряда; стоимость невыполненных работ по телефонизации спорного объекта (т. 1 л.д. 89).

Ответчик в свою очередь обратился в суд со встречным исковым заявлением о взыскании стоимости дополнительных работ в размере 600 276 руб.

Давая квалификацию спорному договору, апелляционный суд пришел к выводу о том, что по своей правовой природе, договор подряда № 17-3 от 10.10.2006 г. соответствует конструкции договора строительного подряда, правоотношения по которому регулируются параграфом 3 Главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (статья 740 Гражданского кодекса Российской Федерации). Таким образом, срок выполнения работ является существенным условием для договора рассматриваемого вида - договор строительного подряда.

В силу статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

Поскольку между сторонами настоящего спора возник спор об объеме и стоимости выполненных истцом работ, для разрешения которого требуются специальные познания, суд первой инстанции обосновано назначил по делу экспертизу.

В арбитражный суд поступили заключения судебных экспертов № 54/16.1 от 31.01.2008 г. и № 79/ 16.1 от 30.06.2008 г. (т. 2 л.д. 79-83, 148-153).

Согласно выводам экспертов, стоимость фактически выполненных строительно-монтажных работ по завершению капитального ремонта нежилых помещений, расположенных в цокольном этаже строения по адресу: г. Сочи, ул. Комсомольская, 11, с учетом выполненных работ по установке видеонаблюдения внутренних слаботочных линий связи составила 3 923 968 руб., из них 187 000 руб. составляет стоимость работ по установке видеонаблюдения.

Суд первой инстанции, установив, что выводы экспертов подтверждены материалами дела, а именно: сметной документацией, актами о приеме выполненных работ, а также с учетом произведенной истцом оплаты по договору подряда № 17-3 от 10.10.2006 г. и возврата 400 000 руб. признал требования истца по встречному иску обоснованными в размере 546 768 руб.

Между тем как следует из материалов дела, в суде первой инстанции истцом представлялись замечания на заключение судебной экспертизы в рамках настоящего дела (т. 2 л.д. 101 – 104), однако указанные замечания не получили своей оценки в оспариваемом решении.

В силу пункта 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

В соответствии со статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. Круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, определяются арбитражным судом.

Учитывая, что в материалах дела имеются замечания истца на заключение судебной экспертизы в рамках настоящего дела которые не получили своей оценки в оспариваемом решении, тогда как отдельные из них являются вполне обоснованными, суд апелляционной инстанции счел возможным назначить по делу повторную судебно-техническую экспертизу поставив перед экспертами следующий вопрос: Определить объем и стоимость фактически выполненных ООО «ЕвроФасадКомлекс» работ на объекте, расположенном по адресу: г. Сочи, ул. Комсомольская, 11.

Суд