Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.03.2008 по делу n А32-12324/2006. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002 тел. /факс [phone],

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А32-12324/2006-42/327

28 марта 2008 г.                                                                                 15АП-1095/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 26 марта 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 марта 2008 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Пономаревой И.В.

судей Величко М.Г., Барановой Ю.И.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Харитоновым А.С.

при участии:

от истца: Абросимов Дмитрий Владимирович, паспорт 03 05 227010, выдан УВД Западного округа г. Краснодара, дата выдачи 28.11.2003 г., доверенность от 13.02.2008 г.

от ответчика: Фадеева Анна Владимировна, паспорт 03 04 915507, выдан Славянским ОВД Краснодарского края 16.09.2003 г., доверенность № 23 АВ 118244 от 09.08.2006 г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу  общества с ограниченной ответственностью "Жалыбин и К"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 16 января 2008 г. принятое в составе судьи Баганиной С.А. по делу № А32-12324/2006-42/327

по первоначальному иску:

истец: ООО "Жалыбин и К", с. Экономическое, Крымский район, Краснодарский край

ответчик: ООО "Цементная Транспортная Компания", г. Славянск – на – Кубани, Краснодарский край

о взыскании 356 132 руб.

по встречному иску:

истец: ООО "Цементная Транспортная Компания", г. Славянск – на – Кубани, Краснодарский край

ответчик: ООО "Жалыбин и К", с. Экономическое, Крымский район, Краснодарский край

о взыскании 822 527 руб. неустойки и ущерба, причиненного в результате некачественного исполнения обязательств по договору

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Жалыбин и К» (далее – истец) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Цементная Транспортная Компания» (далее – ответчик) о взыскании 356 132 руб., в том числе 322 000 руб. долга и 34 132 руб. неустойки по договору № 33 от 15.08.2005 г.

Ответчик иск не признал, в порядке ст. 132 АПК РФ предъявил встречный иск о взыскании 822 527руб. неустойки и ущерба, причиненного в результате некачественного исполнения обязательств по договору.

Производство по делу дважды приостанавливалось для проведения судебной строительно-технической экспертизы, после получения заключений экспертов производство по делу возобновлено.

В порядке ст. 49 АПК РФ истец по встречному иску уточнил исковые требования. Пояснив, что сумма ущерба, которую он просит взыскать в п.3 встречного искового заявления, представляет собой сумму 37 029 руб. переплаты, образовавшейся в результате уменьшения стоимости фактически выполненных подрядчиком работ на стоимость работ по устранению недостатков, рассчитанную экспертом в сумме 359 529 руб. Сумма неустойки составляет 697 056 руб. 87 коп., а также просил взыскать с истца (по первоначальному иску) расходы на проведение судебной экспертизы.

Уточнение встречных исковых требований было принято судом первой инстанции.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 16 января 2008 г. с «Жалыбин и К» в пользу «Цементная Транспортная Компания» было взыскано 734 085 руб. 87 коп., в том числе 37 029 руб. долга, 697 056 руб. 87 коп. неустойки, 13 840 руб. 86 коп. расходов по уплате госпошлины, а также 89 600 рублей расходов по оплате услуг эксперта.

Не согласившись с данным судебным актом общество с ограниченной ответственностью «Жалыбин и К» обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд.

В апелляционной жалобе истец указывает, что решение суда первой инстанции не соответствует фактическим обстоятельствам дела, противоречит законодательству РФ и подлежит отмене по следующим основаниям.

Во встречном исковом заявлении необоснованно указано датой окончания работ 25 октября 2005 г., так как работы, в соответствии с п.2.1.1. заключенного между сторонами настоящего спора договора, должны были быть выполнены в течение 50 рабочих дней после получения авансового платежа и получения технического задания, т.е. до 27 декабря 2005 г.; заключенное в судебном заседании 10.01.2008 г. соглашение по фактическим обстоятельствам дела о том, что техническое задание согласно п.2.1.2. договора получено исполнителем в день оплаты аванса, т.е. 16.08.2005 г., не имеет правовых оснований, так как представитель истца его подписавший не имел полномочий на заключение соглашений по фактическим обстоятельствам; подписание акта приема-передачи от 10.01.2006 г. свидетельствует о том, что уведомление о готовности работ представителями ответчика получено своевременно; утверждение, что акт подписан не уполномоченным лицом не находит своего подтверждения в материалах дела.

В апелляционной жалобе также указывается, что между сторонами настоящего спора в порядке ст. 70 АПК РФ было заключено соглашение о том, что в части объемов фактически выполненных работ, указанных в актах приемки выполненных работ по изготовлению проекта, изготовлению и монтажу металлоконструкций на общую сумму 3 277 000 рублей спора нет,  ввиду чего у суда не имелось оснований для уменьшения стоимости выполненных работ; экспертные заключения положенные в основу решения не соответствуют требованиям АПК РФ и противоречат друг другу; порядок расчета взысканной судом неустойки не соответствует ни требованиям закона, ни требованиям договора подряда.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт, которым удовлетворить заявленные требования по первоначальному иску и отказать в удовлетворении требований по встречному иску.

Представитель ответчика в судебном заседании просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела между сторонами заключен договор № 33 от 15.08.2005 г. (т.1 л.д. 7), по условиям которого подрядчик - ООО «Жалыбин и К» обязался в течение 50 рабочих дней после получения авансового платежа и получения техзадания разработать техническую документацию КМ, изготовить облегченные металлоконструкции из специальных гнутых профилей для 2 этажного теплого промздания 14х30х7,2 м, и осуществить их монтаж, а заказчик - ООО «ЦТК» обязался принять работы и оплатить в соответствии с п.3.1 и 3.2 договора.

Стоимость работ по договору стороны согласовали в сумме 3 277 000 руб.

В соответствии с п. 2.1.1 вышеуказанного договора подрядчик выполняет свои обязательства в течение 50 рабочих дней после получения авансового платежа и получения тех. задания.

Авансовый платеж в сумме 1 641 000 рублей был перечислен 16.08.2005 года.

Как следует из материалов дела, в суде первой инстанции в порядке  ст. 70     АПК  РФ между сторонами было  достигнуто  соглашения о том,  что техническое задание согласно пункту 2.1.2. договора получено исполнителем в день оплаты аванса, т.е. 16.08.2005 г.

Данное соглашение по фактическим обстоятельствам дела было принято судом первой инстанции и положено в основу состоявшегося судебного акта.

Согласно ч. 2 ст. 62 АПК РФ в доверенности, выданной представляемым лицом, или ином документе должно быть специально оговорено право представителя на подписание … соглашения по фактическим обстоятельствам.

Однако как следует из материалов дела представитель ООО «Жалыбин и К» Беликова И.А. не имел полномочий на заключение соглашений по фактическим обстоятельствам. Так в материалах дела имеется три доверенности представителя ООО «Жалыбин и К» № 4 от 09 января 2008 года (т.3 л.д. 24), № 183 от 16 мая 2007 года (т.2 л.д. 138) и № 161 от 19 июня 2006 года (т. 1 л.д. 28) и только в последней представителю ООО «Жалыбин и К» предоставлено право на заключение соглашения по фактическим обстоятельствам, но данная доверенность действует до 01 августа 2006 года.

Таким образом в апелляционной жалобе правильно указывается, что ссылка суда первой инстанции на заключенное в судебном заседании 10.01.2008 года соглашение по фактическим обстоятельствам о том, что техническое задание согласно п. 2.1.2. договора получено исполнителем в день оплаты аванса, т.е. 16.08.2005 года является не обоснованной, так как представитель ООО «Жалыбин и К» Беликова И.А. не имел полномочий на заключение соглашений по фактическим обстоятельствам.

По утверждению заявителя апелляционной жалобы техническое задание было передано 17 октября 2005 года, ввиду чего работы должны были быть выполнены до 27 декабря 2005 года. Так как в соответствии с условиями договора работы должны были быть выполнены в течение 50 рабочих дней с 18 октября 2005 г. (т.е. со дня передачи технического задания) – октябрь 15 рабочих дней, ноябрь 21 рабочий день, декабрь 19 рабочих дней.

Пятнадцатый арбитражный суд считает обоснованным считать датой начала работ 18 октября 2005 г. ввиду следующего.

Доказательств передачи в момент оплаты технического задания сторонами по делу не представлено.

Однако, в материалах дела имеется акт от 12.09.05 года (т. 1 л.д. 61-62) о приемке выполненных работ по устройству фундаментов под магазином, который в частности подтверждает, что работы в соответствии с условиями спорного договора не могли начаться до 12.09.2005 г., так как стройплощадка до дня подписания настоящего акта не была готова для передачи ее подрядчику. В соответствии с условиями договора подряда п. 2.2.3 (т.1 л.д. 7) заказчик обязуется предоставить фундамент для монтажа конструкций.

Однако как следует из материалов дела, работы по монтажу были задержаны из-за неготовности фундамента. Дата, указанная в акте 12.09.05 года (т.1 л.д. 61) не соответствует дате фактической готовности площадки. Площадка была передана 27.10.2005 года, о чем имеется запись в общем журнале работ (т. 2 л.д. 50).

Ст.719 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее ГК РФ) предусмотрено, что подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком.

Таким образом, выполнение работ (с учетом выходных и праздничных дней в январе) до 10 января 2006 года нельзя рассматривать как просрочку исполнения подрядчиком своих обязательств. Ввиду чего судом первой инстанции была необоснованно взыскана ООО «Жалыбин и К» сумма неустойки за нарушение срока исполнения договора.

Согласно ст. 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ обязан немедленно приступить к его приемке.

Подписание акта приема-передачи 10 января 2006 года (т. 1 л.д. 9), безусловно, свидетельствует о том, что уведомление о готовности работ представителями ООО «Цементная транспортная компания» было получено своевременно и что работы приняты. Утверждение, что акт подписан неуполномоченным лицом не находит своего подтверждения в материалах дела. В акте указано, что работы принял заказчик В.В.Куцевольский имеется подпись от заказчика и печать ООО «Цементная транспортная компания». Ответчиком в судах обеих инстанций не заявлялось о недействительности или фиктивности данного акта, доказательств того, что данный акт, должно было подписать иное лицо, в суд представлено не было.

Указание в отзыве на исковое заявление о том, что датой приемки необходимо рассматривать момент подписания акта выполненных работ, специальной формы, утвержденной Постановлением Госкомстата России от 11.11.1999 года не соответствует требованиям ГК РФ. Так ч. 4 ст. 753 ГК РФ законодатель предусматривает, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. Между истцом и ответчиком акт выполненных работ был подписан, что не оспаривается сторонами по делу.

Как следует из материалов дела, между сторонами 07.07.2006 года было заключено соглашение в порядке ст. 70 АПК РФ (т. 2 л.д. 62) о том, что в части объемов фактически выполненных работ, указанных в актах приемки выполненных работ П-33 по изготовлению проекта, изготовлению и монтажу металлоконструкций на общую сумму 3 277 000 рублей спора нет. Объем работ и стоимость работ сторонами согласованы. Данное соглашение было утверждено судом. Полномочия на заключение данного соглашения подтверждены доверенностями (т. 1 л.д. 28 и 31).

Разногласия между сторонами касаются только качества выполненных работ.

Порядок действия при выявлении недостатков определен в ст. 723 ГК РФ. Так, ч.1 данной статьи предусмотрено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлением от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения   своих   расходов   на   устранение   недостатков,   когда   право   заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

Таким образом, удовлетворяя требования о возмещении ущерба, судом первой инстанции не было учтено, то обстоятельство, что возмещение своих расходов на устранение недостатков возможно, только тогда, когда это специально предусмотрено договором подряда.

Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом установлено, что заказчик не требовал от подрядчика устранить недостатки в выполненных им работах. Таким образом, суду первой инстанции