Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.03.2008 по делу n А32-12324/2006. Отменить решение полностью и принять новый с/а

следовало отказать в удовлетворении встречного искового заявления (с учетом уточнений в порядке ст. 49 АПК РФ) в части взыскания расходов на устранение недостатков как несоответствующему ст. 723 ГК РФ.

По смыслу статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда или требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода, и в случае отступления от этого правила обязательство считается исполненным ненадлежащим образом. Некачественные работы не могут считаться выполненными и учитываться при определении размера задолженности, что не освобождает заказчика от обязанности оплатить работы, фактически выполненные подрядчиком с надлежащим качеством.

Таким образом, для соразмерного уменьшения стоимости работ заказчику (истцу по встречному исковому заявлению) необходимо доказать – объем и стоимость недостатков выполненных подрядчиком работ.

Как следует из материалов дела, в ходе рассмотрения спора в суде первой инстанции были проведены две судебные экспертизы. Однако данные экспертные заключения необоснованно были положены в основу решения от 16 января 2008 года, виду того, что они не соответствуют требованиям АПК РФ и противоречат друг другу.

Так, в заключении от 23 ноября 2006 года указано, что для определения объема и стоимости работ по устранению недостатков работ необходимо разработать соответствующую проектную документацию. Разработка такой документации не входит в компетенцию эксперта-строителя (т. 2 л.д. 93).

В заключении от 29.11.2007 года   экспертами были установлены объемы и стоимость работ, по устранению недостатков, хотя экспертизу проводили также эксперты-строители. К   экспертным   заключениям   не   были   приложены   акты   осмотра,   что   не   дает суду  возможность перепроверить  доводы  экспертов.

В соответствии с п. 6 ч. 2 ст. 86 АПК РФ в заключении эксперта или комиссии экспертов должны быть отражены: объекты исследований и материалы дела, представленные эксперту для проведения судебной экспертизы. В экспертных заключениях №278/06 от 29 ноября 2007 года и 23 ноября 2006 года отсутствует указание на объект исследования.

Согласно с п. 7 ч. 2 ст. 86 АПК РФ в заключении эксперта или комиссии экспертов должны быть отражены: содержание и результаты исследований с указанием примененных методов.

В заключении №278/06 от 29 ноября 2007 года в исследовательской части (л.д. 10 т. 3) указано, что исследование по поставленным судом вопросам производиться методом описания путем анализа результатов осмотра объекта, однако в данном заключении отсутствуют сведенья осуществлялся ли экспертом обмер объекта исследования с применением специальной аппаратуры и приспособлений. Кроме того, в экспертном заключении не указано какие средства были применены при осуществлении измерений, прошли данные средства поверку или нет.

Согласно пункту 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20 декабря 2006 года N 6 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» при поручении проведения экспертизы лицу, не являющемуся государственным судебным экспертом, в определении о назначении экспертизы указываются фамилия, имя, отчество эксперта, сведения о его образовании, специальности, стаже работы и занимаемой должности.

В случае проведения экспертизы в негосударственной экспертной организации судом выясняются перечисленные в первом абзаце настоящего пункта сведения, касающиеся профессиональных данных эксперта, в определении о назначении экспертизы указываются наименование негосударственной экспертной организации, а также фамилия, имя, отчество эксперта.

Суд первой инстанции не отразил необходимые сведения об эксперте, которому поручено проведение экспертизы, чем не обеспечил право лицам, участвующим в деле, возможности реализации права на отвод эксперта, согласно статье 23 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Стороны были лишены права заявить ходатайство о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц согласно части 3 статьи 82 этого же Кодекса.

Кроме того, отсутствие в материалах дела сведений об образовании экспертов, их специальности и стаже работы не позволяют суду удостовериться в квалификации лиц проводивших исследования по определению объема и стоимости недостатков выполненных работ.

В соответствии со ст. 8 ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ» от 31.05.2001 г. - эксперт проводит исследования объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме при этом заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных, однако в представленные в материалы дела экспертные заключения не позволяют проверить достоверность и обоснованность сделанных экспертами выводов.

При рассмотрении настоящей апелляционной жалобы Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд обращал внимание ответчика (истца) по встречному исковому иску о несоответствии экспертных заключений требованиям законодательства, однако ответчик настаивал на законности и обоснованности решения суда первой инстанции и правильности проведенных по делу судебных экспертиз. Истец по первоначальному иску на вопрос ответчика о возможности проведения новой экспертизы по делу, указал на отсутствие у него намерений проводить новую экспертизу по делу, ссылаясь на наличие иных доказательств подтверждающих доводы его искового заявления. Между тем, исходя из сложившейся практики проведения экспертных исследований, экспертные учреждения не проводят соответствующие исследования до поступления на их счет, либо на депозитный счет суда, оплаты в определенном размере ввиду чего у суда апелляционной инстанции отсутствует возможность назначить экспертизу по собственной инициативе.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений. Таким образом, обязанность доказывания наличия недостатков в выполненных подрядчиком работах их объем и стоимость после принятия результата работ сторонами возлагается на заказчика.

В соответствии с частью 1 и частью 3 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Доказательство признается судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в результате оценки имеющихся в деле экспертных заключений пришел к выводу о невозможности рассматривать содержащихся в них сведений как достоверные по причинам указанным в настоящем постановлении.  Иных доказательств наличия недостатков в выполненных подрядчиком работах, в том числе их объем и стоимость после принятия результата работ сторонами заказчиком в рамках настоящего дела не было представлено. Таким образом, достоверные доказательства, подтверждающие обоснованность заявленных заказчиком требований относительно качества выполненных работ в материалах дела отсутствуют, ввиду чего в удовлетворении встречного иска следует отказать.

Исковое заявление общества с ограниченной ответственностью «Жалыбин и К» о взыскании 356 132 руб., в том числе 322 000 руб. долга и 34 132 руб. неустойки по договору № 33 от 15.08.2005 г. следует признать законным и обоснованным и подлежащим удовлетворению ввиду следующего.

Из материалов дела следует, что между сторонами заключен договор №33 от 15.08.2005г., по условиям которого подрядчик - ООО «Жалыбин и К» обязался в течение 50 рабочих дней после получения авансового платежа и получения техзадания разработать техническую документацию КМ, изготовить облегченные металлоконструкции из специальных гнутых профилей для 2 этажного теплого промздания 14Х30х7,2м, и осуществить их монтаж, а заказчик - ООО «ЦТК» обязался принять работы и оплатить в соответствии с п.3.1 и 3.2 договора.

Стоимость работ по договору стороны согласовали в сумме 3 277 000 руб.

В соответствии с п.3.2 договора заказчик оплатил аванс платежным поручением от 16.08.05 №3168 на сумму 1 641 000 руб. И платежным поручением от 04.10.05 оплатил работы по договору в сумме 1 313 500 руб., всего оплатил 2 954 500 руб. (т.1 л.д.12-13).

Факт выполнения подрядчиком работ подтверждается подписанными сторонами актами промежуточной приемки ответственных конструкций от 20.11.05, приемки выполненных работ по законченному строительством объекту от 10.01.2006 г. (т.1 л.д.8-9) и заказчиком не оспаривается, однако, им выдвинуты возражения по качеству работ, которые однако как уже было указанно в тексте настоящего постановления не нашли своего подтверждения в рамках настоящего дела.

В период производства по делу в суде первой инстанции в порядке ст.70 АПК РФ сторонами было достигнуто соглашение о том, что в части объемов фактически выполненных работ, указанных в актах приемки выполненных работ П-33 от 09.02.06г. по изготовлению проекта, изготовлению и монтажу металлоконструкций на общую сумму 3 277 000 руб. спора нет. Объем работ и их стоимость сторонами согласованы.

Данное соглашение принято судом, о чем указано в определении от 07.07.06 (т.2, л.д.62).

Полномочия на заключение данного соглашения подтверждены доверенностями (т. 1 л.д. 28 и 31).

В соответствии со статьей 740 ГК РФ заказчик должен принять выполненную работу и уплатить обусловленную договором цену. Из материалов дела следует, что заказчик принял результат работ от подрядчика, следовательно, у него возникло денежное обязательство по его оплате.

Стоимость работ по договору составила 3 277 000 руб. Материалами дела подтверждается, что заказчик произвел подрядчику следующие платежи - платежным поручением от 16.08.05 г. № 3168 - 1 641 000 руб., платежным поручением от 04.10.05 г. - 1 313 500 руб., всего оплатил 2 954 500 руб. (т.1 л.д.12-13). Таким образом, задолженность ответчика за выполненные работы составляет 322 500 руб.

Данная задолженность также подтверждается актом сверки, подписанным уполномоченными представителями сторон и заверенным печатями сторон (т.1, л.д. 14), кроме того, выполнение заказчиком объема работ на сумму 3 277 000 руб. подтверждается соглашением сторон заключенном в суде первой инстанции в порядке ст. 70 АПК РФ и утвержденном определением суд от 07.07.06 г. (т. 2,л.д.62).

Таким образом исковые требования общества с ограниченной ответственностью «Жалыбин и К» в части взыскания с ответчика суммы долга в размере 322 000 рублей подлежат удовлетворению в полном объеме.

В соответствии с п. 5.1. договора № 33 от 15.08.2005 г. за невыполнение своих обязательств по срокам виновная сторона выплачивает неустойку в размере 0,1% за каждый день просрочки платежа от суммы неуплаты.

По расчету истца на 24.04.2006 г. сумма неустойки составила 34 132 руб. за 106 дней просрочки исполнения обязательств. Расчет суммы неустойки истцом представлен в материалы дела (т.1 л.д. 15). Проверив данный расчет Пятнадцатый арбитражный апелляционной суд пришел к выводу о его правильности.

Согласно ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В соответствии со ст. 106 АПК РФ расходы сторон на оплату услуг эксперта относятся к судебным издержкам и относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных требований по правилам ст. 110 АПК РФ.

Учитывая, то что при подаче искового заявления обществом с ограниченной ответственностью «Жалыбин и К» не была уплачена государственная пошлина, а его требования были удовлетворены в полном размере сумму государственной пошлины следует взыскать с ответчика.

Расходы истца по встречному иску по оплате услуг экспертов следует возложить на него, так как его исковые требования не были удовлетворены.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 16 января 2008 г. по делу №А32-12324/2006-42/327 отменить.

По первоначальному иску:

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Цементная Транспортная Компания» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Жалыбин и К» 356 132 руб., 00 коп., в том числе 322 000 руб. долга и 34 132 руб. 00 копеек неустойки, а также 1 000 руб. 00 коп. госпошлины по апелляционной жалобе.

Взыскать общества с ограниченной ответственностью «Цементная Транспортная Компания» в доход федерального бюджета 8 622 руб. 64 коп. госпошлины.

По встречному иску:

В иске отказать.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                           И.В. Пономарева

Судьи                                                                                             М.Г. Величко

Ю.И. Баранова