Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.12.2009 по делу n А32-9523/2009. Изменить решение

по которому в аренду было передано нежилое помещение площадью 889,9 кв.м. (общая площадь комплекса  1 285,1 кв.м.), расположенное по ул. Горшковой 105 г. Приморско-Ахтарска Краснодарского края, для осуществления физкультурно-оздоровительной деятельности (л.д.68-69 приложение №1). Срок аренды 11 месяцев.

На основании статьи 90 Налогового кодекса РФ в ходе ВНП проведены допросы, работников предприятия ООО «АГК»:

Щербина И.Н. - кассир (протокол допроса от 23.09.2008 года № 1297).

При допросе Щербина И.Н. пояснила, что в период с 29.09.2006 года по 25.01.2007 года принимала от населения денежные средства за услуги общей бани, сауны, оказываемые ООО «АГК». Трудовой договор заключала только с ООО «АГК», подчинялась Козычеву М.В. Заработную плату  выдавал Козычев М.В. либо получала по месту нахождения организации. Полученную выручку за оказанные услуги сдавала бухгалтеру ООО «АГК» Загребневой Л.Л. один раз в неделю. С Индивидуальным предпринимателем Потуриди Ю.В. не знакома. Фамилия генерального директора ООО «АГК» Сидорова А.П. ей не о чем не говорит. Денежные средства за аренду помещения от индивидуальных предпринимателей Потуриди Ю.В. и Козычева М.В. она никогда не получала. Получала денежные средства за аренду помещения от Щербина Л.И. (мать Щербина И.Н.), но фактически деятельность парикмахерской не осуществлялась. Денежные средства за аренду платились формально, так как Щербина Л.И. обещали место парикмахера в центре «Каисса».

Стеценко В.П. - банщик (протокол допроса от 23.09.2008 года № 1299).

При допросе Стеценко В.П. пояснил, что с конца сентября 2006 года по май 2007 года работал банщиком в ООО «АГК», в банно-прачечном комбинате, расположенном по адресу: г. Приморско-Ахтарск, ул. Горшковой, 105 в должности банщика. Трудовые договоры либо договоры подряда с ИП Козычевым М.В. не заключал. Трудовой договор заключал только с ООО «АГК». Это единственный документ, который был им подписан за время работы в банно-прачечном комбинате. За все время работы заработную плату ему непосредственно (из кармана) выдавал Козычев M.B. Последнюю заработную плату, за май 2007 года, получал по адресу п. Приморско-Ахтарск, ул. Братьев Кошевых, 2 в бухгалтерии предприятия, которому принадлежал банно-прачечный комбинат, от кассира предприятия ООО «АГК». За получение заработной платы в документах никогда не расписывался. Фамилия Сидоров А.П. ему ни о чем не говорит. С Потуриди Ю.В. никаких у него взаимоотношений не было.

Инспекцией  были также допрошены контрагенты общества:

Потуриди В.Ю. (протокол №1197 от 02.09.2008 г.) пояснил, что договор аренды нежилого помещения с ООО «АГК» заключил с целью оказания бытовых услуг населению по предоставлению банных услуг. Наемного персонала не имел. Все работы  выполнял сам, в том числе, кассира. Принимал от населения деньги за услуги и взамен им отдавал копии квитанции бланков строгой отчетности. Копии квитанции представить не может по причине их отсутствия. Доход от оказания данных услуг не получал. Все полученные за оказанные услуги средства  отдавал в счет арендной платы. Кроме арендной платы, не нес никаких затрат. Коммунальные услуги входили в стоимость арендной платы.

Щербина Л.И. (протокол №1193 от 01.09.2008 г.) пояснила, что с руководителями ООО «Ахатрский гостиничный комплекс»  незнакома. Договор аренды помещения с предприятием ООО «Ахтарский гостиничный комплекс»  никогда не заключала. Фактически договор от 01.10.2006 года № 1 был заключен формально, я 01.10.2006 года  не работала. Арендную плату ООО «АГК»  платила в кассу бани либо  в кассу МУП «Тепловые сети», взамен давали чек ККМ. Квитанции к приходным кассовым ордерам от ООО «АГК»  не получала.

Кроме того, в обоснование своего решения инспекция указала, что  деятельность банно-прачечного комбината предполагает многочисленные затраты, которые в 2006 г. согласно представленным документам понесены ООО «АГК», а не арендаторами:

- Приобретение контрольно-кассовой машины (счет-фактура от 29.09.2006 года № ПА-0003352);

- Приобретение воды, канализации (счета-фактуры от 29.12.2006 года № 3280, от 27.11.2006 года № 2924, от 30.10.2006 года №2657);

-  Приобретение электроэнергии (счета-фактуры от 28.12.2006 года № 10127/151, от 27.11.2006 г. № 9511/151, от 27.10.2006 года №9188/151);

-  Вывоз ТБО (счета-фактуры от 21.12.2006 года № 2948, от 23.11.2006 года № 2658, от 23.10.2006 года № 2394);

- Приобретение пара (счета-фактуры от 01.11.2006 года № 1119, от 15.11.2006 года № 1123, от 01.12.2006 года № 1366, от 31.12.2006 года № 1584)

Доводы ООО «Афалина» о том, что общество добросовестно уплачивало НДС с арендных платежей и также добросовестно проводило возмещение налога, ранее уплаченного при приобретении ТМЦ и ремонте объекта аренда, несостоятельны. Материалы дела свидетельствуют, что расходы связаны не столько с предоставлением банно-прачечного комплекса в аренду, сколько с деятельностью по предоставлению бытовых услуг (в частности, приобретение пара, приобретение бахил, реклама и т.д.)

На основании вышеизложенного, инспекция пришла к выводу, что  в нарушение статьи 171 Налогового кодекса РФ, ООО «Ахтарский гостиничный комплекс» не правомерно предъявило к возмещению налог на добавленную стоимость за 3 квартал 2006 года в сумме 530 031,0 руб., за 1 квартал 2007 г. -109 377 руб., за 2 квартал – 191 521 руб., по операциям не являющимся объектом налогообложения по налогу на добавленную стоимость - оказание бытовых услуг населению.

Доводы общества о том, что инспекция неправомерно ссылается на протоколы допросов, так как в них отсутствует предупреждение об уголовной ответственности, не могут быть приняты во внимание, поскольку не соответствуют фактическим обстоятельствам.

Во всех протоколах содержится следующий текст: «Свидетелю разъяснены его права и обязанности. Свидетель предупрежден от ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний». Кроме то, имеются подписи допрашиваемых лиц.

В силу ст. 64 АПК РФ, доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Таким образом, указанные протоколы являются надлежащими доказательствами.

Инспекция указала, что  общество неправомерно предъявило к возмещению налог на добавленную стоимость в сумме 931 651,0 руб. за 4 квартал 2007 года, в связи со следующим:

17.12.2007 г. ООО «Ахтарский гостиничный комплекс» заключило с Барабаш Е.В. договор аренды помещения банно-прачечного комбината, по которому в аренду было передано нежилое помещение общей площадью 889,9 кв.м., расположенное по ул. Горшковой 105, г.Приморско-Ахтарска, Краснодарского края (л.д.68-69 приложение №1). Срок аренды 11 месяцев.

Инспекция ссылается на то, что договор аренды нежилого помещения от 17.12.2007 года, заключенный между ООО «АГК» и  Барабаш Е.В. также не имеет деловой цели и экономического смысла, то есть является фиктивным и направлен исключительно для получения налоговой выгоды по следующим основаниям:

·        Барабаш Е.В. зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя незадолго до заключения сделки, находилась в прямом подчинении Рева Е.В. (Барабаш Е.В. и Рева Е.В. являются взаимозависимыми лицами).

·        Арендная плата занижена, не покрывала даже коммунальные платежи, которые оплачивало, согласно договору, общество.

·        Осуществление ООО «АГК» услуг центра «Каисса» подтверждено протоколом допроса руководителя ООО «АГК» - Рева Е.В.

·        Прием на работу в спортивный центр «Каисса» осуществляло ООО «АГК», в подтверждение того, что деятельность по оказанию бытовых услуг фактически осуществляло общество инспекцией представлен ответ ГУ КК ЦЗН от 16.09.2008 г. (приложение №3), согласно которому общество зарегистрировалось в ГУ КК ЦЗН 19.09.2007 г., список вакансии прилагается (в том числе, инструктор по спорту, косметолог, массажист и т.д.), Барабаш Е.В. в ГУ КК ЦЗН не обращалась.

В ходе проведения выездной налоговой проверки на основании статьи 90 Налогового кодекса РФ были опрошены, в частности:

- Ахмедзянова Р.А. - администратор центра «Каисса» (протокол допроса от 27.08.2008 года № 00055).

По Показаниям Ахмедзяновой Р.А. на работу в центр «Каисса» ее принимала Рева Е.В. - генеральный директор ООО «АГК». Заработную плату она получает в бухгалтерии ООО «АГК». Дневная выручка в конце смены поступает Барабаш Е.В., которая тут же передает выручку в соседний кабинет Рева Е.В.

- Пономарев С.Д. - механик центра «Каисса» (протокол допроса от 03.09.2008 г. № 1200).

Согласно показаниям Пономарева С.Д. на работу в центр «Каисса» его принимала Рева Е.В. Он был в непосредственном ее подчинении. Заработную плату ему выдавала Рева Е.В. Затраты по приобретенным для работы материалам возмещала ему Рева Е.В. С Барабаш Е.В. он лично не знаком.

- Вершада Е.П. - тех. служащая центра «Каисса» (протокол допроса от 11.09.2008 года № 1208).

При допросе Вершада Е.П. пояснила, что в центр «Каисса» она была направлена от центра занятости населения.

- Сербина В.Л. - парикмахер центра «Каисса» (протокол допроса от 30.09.2008 года № 1303).

При допросе Сербина В.Л. пояснила, что в октябре 2007 года при обращении в центр занятости населения в поисках работы, ее направили в ООО «Ахтарский гостиничный комплекс» для работы парикмахером. При приеме на работу беседовала с Барабаш Е.В., которая представилась ей как представитель ООО «АГК», с которой она будет решать все возникающие вопросы. На направлении, выданном центром занятости Сербиной В.Л., Барабаш Е.В. заполнила отчет о принятом решении на работу в должности парикмахера, поставив печать ООО «АГК». Заработную плату получала от Барабаш Е.В. в бухгалтерии ООО «АГК». Все необходимые ее справки (для детского сада, университета), она получала от имени предприятия ООО «АГК».

Следует отметить и то, что фактически Барабаш Е.В. не осуществляла никаких затрат, согласно представленным документам заказчиком тех или иных услуг являлось ООО «АГК» (в частности, договор на изготовление фитнес - карт «Каисса» с Золотаревым С.С., оплата поставщикам ООО «ОСКАР» (пиво, вода), ИП Коробицыной С.И., ООО «Акватория», товарная накладная от 04.03.2008 года МС00001157 за бахилы и т.д.).

Более того, ООО «АГК» оплачивало предприятию ООО Приморско-Ахтарская Телерадиокомпания АТВ за рекламные ролики центра «Каисса» (Счет-фактура от 22.04.2008 года № 80,   Акт о приемке выполненных работ (услуг) от 22.04.2008 года № 94, Платежное поручение от 23.04.2008 года № 603).

Книга индивидуального предпринимателя Барабаш Е.В. также не подтверждает несение указанных расходов предпринимателем,   отсутствуют либо виды расходов либо даты операции. Товарные чеки, представленные для осмотра, не содержат информацию о приобретении ТМЦ (работ, услуг) Барабаш Е.В.

Кроме того, Барабаш Е.В. (протокол №1300 от 23.09.2008 г.), указала, что при заполнении деклараций по ЕНВД за 1 и 2 квартал 2008 г. руководствовалась налоговым кодексом и решением совета муниципального образования Приморско-Ахтарский район от 13.11.2007 года №510. Услуги фитнес-залов при заполнении деклараций по ЕНВД были отнесены к прочим услугам производственного и непроизводственного характера (п. 1.17 решением, совета муниципального образования Приморско-Ахтарский район от 13.11.2007 года № 510).

В силу пункта 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные статьей 171 налоговые вычеты.

Пунктом 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров   (работ,   услуг),   а   также   имущественных   прав   на   территории   Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров,    перемещаемых    через    таможенную    границу    Российской    Федерации    без таможенного контроля и таможенного оформления

Исходя из статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога на добавленную стоимость, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов, в случаях, названных в пунктах 3,6-8 статьи 171 Кодекса. Вычетам подлежат, если иное не установлено статьей 171 Кодекса, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику, после принятия на учет приобретенных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

В пункте 1 статьи 176 НК РФ указано, что в случае, если по итогам налогового периода сумма налоговых вычетов превышает общую сумму налога, исчисленную по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 - 2 пункта 1 статьи 146 НК РФ, полученная разница подлежит возмещению (зачету, возврату) налогоплательщику в силу положений статьи 176 НК РФ.

По смыслу главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации документы, представляемые налогоплательщиком в инспекцию, должны быть достоверными, непротиворечивыми, содержащиеся в них сведения должны подтверждать реальность хозяйственной операции и иные обстоятельства, с которыми Кодекс связывает право налогоплательщика на налоговые вычеты.

Согласно Постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства,