Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.12.2009 по делу n А32-9523/2009. Изменить решение

на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган. В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации, система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается Кодексом, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется    наряду    с    общей    системой    налогообложения    и    иными    режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

В соответствии с п. 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации,  система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться в отношении оказания бытовых услуг, их групп, подгрупп, видов и (или) отдельных бытовых услуг, классифицируемых в соответствии с Общероссийским классификатором услуг населению.

Инспекция пришла к обоснованному выводу, что фактически деятельность ООО «Ахтарский гостиничный комплекс» являлась деятельностью по оказанию бытовых услуг (деятельность спортивно-оздоровительного комплекса «Каисса» осуществлялась ООО «Ахтарский гостиничный комплекс», а не Барабаш Е.В.).

На основании статьи 346.29 Налогового кодекса РФ вид деятельности оказание бытовых услуг является объектом налогообложения по единому налогу на вмененный доход.

Следовательно, общество должно было уплачивать в спорный период ЕНВД.

Согласно пункту 4 стать 346.26 Налогового кодекса РФ налогоплательщики единого налога на вмененный доход не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость, соответственно не вправе воспользоваться вычетом по налогу.

В соответствии с подпунктом 3 пункта 2 статьи 170 Налогового кодекса РФ налог на добавленную стоимость по приобретенным товара (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, лицами, не являющимися налогоплательщиками налога на добавленную стоимость учитывается в стоимости таких товаров работ, услуг), в том числе основных средствах и нематериальных активов.

Таким образом, в действиях ООО «Афалина» имеет место получение  необоснованной налоговой выгоды, выразившейся в возмещении из бюджета НДС. Деятельность банно-прачечного комплекса велась обществом без уплаты ЕНВД, кроме того, общество необоснованно получило право на налоговый вычет сумм НДС, предъявленных контрагентами.

Довод подателя жалобы о том, что инспекция не учла, что, кроме бытовых услуг, обществом в спорный период осуществлялась иная деятельность, которая должна была облагаться по общей системе налогообложения (в частности, в 2008 г.  были реализованы стройматериалы ООО «Сириус», в 2007 г. по договору от 15.08.2007 г. в аренду сдавалась дизельная электростанция), не может быть принят во внимание..

Согласно ч.4 ст. 170 НК РФ, суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции:

учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг), имущественных прав в соответствии с пунктом 2 настоящей статьи - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, не облагаемых налогом на добавленную стоимость;

принимаются к вычету в соответствии со статьей 172 настоящего Кодекса - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, облагаемых налогом на добавленную стоимость;

принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций, в порядке, установленном принятой налогоплательщиком учетной политикой для целей налогообложения.

Указанная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), имущественных прав, отгруженных за налоговый период.

В аналогичном порядке ведется раздельный учет сумм налога налогоплательщиками, переведенными на уплату единого налога на вмененный доход для определенных видов деятельности.

При этом налогоплательщик обязан вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

При отсутствии у налогоплательщика раздельного учета сумма налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, вычету не подлежит и в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций (налога на доходы физических лиц), не включается.

            Как следует из материалов дела, общество в спорный период раздельный учет не вело, доказательств обратного общество не представило, следовательно, инспекция  правомерно восстановила вычеты.

Таким образом, налоговый орган правомерно пришел к выводу о том, что ООО «АГК» получена необоснованная налоговая выгода в виде возмещения сумм НДС из бюджета, в связи с тем, что общество исчисляло налоги без учета действительного экономического смысла осуществляемой предпринимательской деятельности.

С учетом вышеизложенного, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об обоснованности требований инспекции, вместе с тем, удовлетворяя требования инспекции в части взыскания НДС в сумме  4 242 712 руб., суд не учел следующее:

Доначисленная и предъявленная ко взысканию сумма НДС представляет собой не налог, исчисленный по ст.166 НК РФ, а сумму  ранее возмещенных решениями инспекции вычетов. В силу того, что инспекция правомерно пришла к выводу о том, что общество является плательщиком ЕНВД по виду деятельности бытовые услуги, суммы возмещенного НДС являются полученными обществом без законных оснований и правомерно предъявлены ко взысканию в бюджет.

За 3 квартал 2006 г. обществом было заявлено к возмещению  530 031 руб., за 4 квартал 2006 г. – 139 446 руб., за 1 квартал 2007 г. -109 377 руб., за 2 квартал 2007 г. -6 232 199 руб., за 3 квартал 1 898 967 руб., за 4 квартал 2007 г. – 1 004 074 руб., за 1 квартал 2008 г. 404 033 руб., за 2 квартал 2008 г. -193 103 руб.

По результатам проверки инспекция доначислила обществу за 3 квартал 2006 г. – 530 031 руб., за 1 квартал 2007 г. 109 377 руб., за 2 квартал 2007 г. -191 521 руб., за 3 квартал 2007 г. – 1 898 967 руб., за 4 квартал 2007 г. – 931 651 руб., за 1 квартал 2008 г. – 404 033 руб., за 2 квартал 2008 г. -193 103 руб.(расчет л.д. 131 т.1).

Однако в материалы дела инспекция представила решения о возмещении НДС всего на сумму 2 729 894,65 руб. (решение о возврате №3646 от 08.02.2007 г.  530 031 руб., решение о возврате №4863 от 08.02.2008 г. 191 519,65 руб.,  решение о возврате №4862 от 08.02.2008 г. 1,35 руб.,  решение о возврате №5018 от 11.04.2008 г. 1 898 965,65 руб., решение о возврате №5017 от 11.04.2008 г. 1,35 руб., решение о возврате №4284 от 20.08.2007 г. 79 469,83 руб.,  решение о зачете №417 от 20.08.2007 г. 1351,68 руб., решение о зачете №416 от 20.08.2007 г. 0,75 руб., решение о зачете №415 от 20.08.2007 г. 4,50 руб., решение о зачете №420 от 20.08.2007 г. 5,86 руб., решение о зачете №414 от 20.08.2007 г. 28 440,44 руб., решение о зачете №419 от 20.08.2007 г. 102,59 руб.)

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Инспекция доказательств возврата (зачета) обществу НДС за 4 квартал 2007 г. – 931 651 руб., за 1 квартал 2008 г. – 404 033 руб., за 2 квартал 2008 г. -193 103 руб. не представила.

Решение суда первой инстанции в указанной части подлежит изменению, суд полагает необходимым уменьшить подлежащую взысканию с ООО «Афалина» сумму НДС  до 2 729 894, 65 рублей. Поскольку возврат обществу НДС в большей сумме инспекцией не доказан, несмотря на неоднократные требования суда апелляционной инстанции.

В силу ст. 75 НК РФ, пеней признается денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в том числе налогов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу Российской Федерации, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

В суд апелляционной инстанции инспекцией представлен расчет пени, в которых период просрочки исчислен с дат возмещения сумм НДС обществу. Однако, с  учетом вышеизложенного, с ООО «Афалина» следует взыскать пени по НДС в размере 297 890 рублей, в остальной части требования инспекции необоснованны.

Удовлетворяя требования инспекции в части 70 390 руб. единого налога на вмененный доход, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим:

В соответствии со статьей 23 Налогового кодекса РФ налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги; вести в установленном порядке учет своих дохо­дов (расходов) и объектов налогообложения, если такая обязанность предусмотрена законо­дательством о налогах и сборах; представлять налоговым органам и их должностным лицам в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, документы, необходимые для исчисления и уплаты налогов; предоставлять налоговому органу необходимую информацию и докумен­ты в случаях и порядке, предусмотренном настоящим Кодексом; в течение четырех лет обес­печивать сохранность данных бухгалтерского учета и других документов, необходимых для исчисления и уплаты налогов, а также документов, подтверждающих полученные доходы (для организаций - также и произведенные расходы) и уплаченные (удержанные) налоги. Не­выполнение своих обязанностей не может повлечь освобождение от уплаты налогов и при­менения ответственности.

В силу подпункта 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации на­логовые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие внесению налогоплательщи­ками в бюджет (внебюджетные фонды), расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщи­ках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру (обследованию) производственных, складских, торговых и иных помещений и тер­риторий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с со­держанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев нало­говому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Согласно ст. 346.29 НК РФ, объектом налогообложения для применения единого налога признается вмененный доход налогоплательщика. Налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

Для исчисления суммы единого налога по виду предпринимательской деятельности – бытовые услуги используется физический показатель – количество работников.

Поскольку обществом учет объектов налогообложения в установленном порядке не велся, инспекция правомерно рассчитала ЕНВД на основе информации о налогоплательщике (за 3-4 квартал 2006 г., 1-2 квартал 2007 г. численность  работников составляла 3 чел. (руководитель, банщик, кассир), что подтверждается справкой 2-НДФЛ, протоколами допросов), сведениями об аналогичных налогоплательщи­ках.

Суд апелляционной инстанции полагает, что инспекция правомерно использовала в качестве аналогичных данные, отраженные в декларациях Барабаш Е.В. Поскольку в налоговых декларациях Барабаш Е.В. фактически отражены результаты предпринимательской деятельности общества.

Инспекция правомерно доначислила ЕНВД за 4 квартал 2007 г. – 4 903 руб., за 1 квартал 2008 г. -  29 905 руб., за 2 квартал 26 558 руб., исходя из физических показателей, отраженных в строках 050, 060, 070 декларации Барабаш Е.В.

Отклоняется довод ООО «Афалина» о том, что суд первой инстанции отказал ответчику в удовлетворении ходатайства об истребовании налогового дела ИП Барабаш Е.В., что нарушило права общества, поскольку  базой для начисления ЕНВД были данные налоговой отчетности ИП Барабаш Е.В. Общество не пояснило каким образом налоговое дело ИП Барабаш Е.В. влияет на результаты и законность  принятого решения. Налоговые декларации Барабаш по ЕНВД приобщены к материалам дела.

Таким образом, требования  инспекции в части взыскания 70 390 руб. единого налога на вмененный налог и   6 988,71 руб. пени по ЕНВД правомерно удовлетворены судом первой инстанции.

Согласно ст. 122 НК РФ, неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).

Таким образом, инспекция правомерно привлекла общество к налоговой ответственности по п.1 ст.122НК РФ в виде штрафа в размере