Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.12.2009 по делу n А32-17119/2009. Изменить решение

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                            дело № А32-17119/2009-3/99

28 декабря 2009 г.                                                                            № 15АП-10870/2009

                                                                                                           № 15АП-11188/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 22 декабря 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен          28 декабря 2009 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Андреевой Е.В.

судей Гуденица Т.Г., Шимбаревой Н.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Батехиной Ю.П.

при участии:

от заявителя: Шишов М.А., представитель по доверенности от 23.06.2009г. №137, паспорт №0304 808053, выдан УВД ЦО г. Новороссийска Краснодарского края, 18.08.2003г.

от заинтересованного лица: Белоусова Е.Ю., представитель по доверенности от 05.05.2009г. №05-49/10646

после перерыва:

от заинтересованного лица: Щербина В.А., представитель по доверенности от 01.12.2009г. №02

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы

общества с ограниченной ответственностью «Производственно-строительная компания «Модуль»,

ИФНС России № 5 по г. Краснодару

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 25 сентября 2009г.  по делу № А32-17119/2009-3/99

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Производственно-строительная компания «Модуль»

к заинтересованному лицу ИФНС России № 5 по г. Краснодару

о признании решения недействительным в части

принятое в составе судьи Посаженникова М.В.

УСТАНОВИЛ:

ООО «Производственно-строительная компания «Модуль» (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к ИФНС России № 5 по г. Краснодару (далее – налоговая инспекция)  о признании недействительным решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 08.04.2009г. № 13-09/05118ДСП в части взыскания: налога на прибыль в размере 503 315 руб. и соответствующей пени; НДС в размере 21 192 041 руб. и соответствующей пени; штрафных санкций в размере 21 477 397,80 руб., в том числе: по ст. 122 НК РФ в размере: 1 803 038, 20 руб.; 1 579 467,10 руб.; 18 148,30 руб.; по п. 1 ст. 119 НК РФ в размере 564 622,50 руб.; по п. 2 ст. 119 НК РФ в размере 17 512 121, 70 руб. (уточненные требования, т.5, л.д.25-26).

Решением суда от 25 сентября 2009г. решение налоговой инспекции от 08.04.2009г. № 13-09/05118 признано недействительным в части доначисления НДС в размере 20 469 179 руб. и соответствующей пени, налога на прибыль в размере 503 315 руб. и соответствующей пени, штрафов в размере 20 687 664,25 руб. В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказано.

В Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд обратилось общество с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда от 25.09.2009г. в части отказа в удовлетворении требований общества о признании недействительным решения налоговой инспекции в отношении отказа в применении вычетов по НДС в сумме 722 862 руб. и принять по делу новый судебный акт.

По мнению подателя жалобы, судом первой инстанции не учтено, что на момент осуществления взаимоотношений с контрагентами общество не могло знать, либо самостоятельно установить те или иные факты их недобросовестности. Обстоятельства, установленные налоговой инспекцией в рамках встречных проверок контрагентов не относятся к фактическому периоду договорных отношений.

В отзыве на апелляционную жалобу общества налоговая инспекция просит отказать обществу в удовлетворении апелляционной жалобы.

В Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд обратилась налоговая инспекция с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда от 25.09.2009г. в части признания недействительным решения налоговой инспекции от 08.04.2009г. № 13-09/05118 в части доначисления НДС в размере 20 469 179 руб. и соответствующей пени, налога на прибыль в размере 503 315 руб. и соответствующей пени,  штрафов в размере 20 687 664, 25 руб., отказать в удовлетворении  требований заявленных обществом в данной части.

По мнению подателя жалобы,  суд первой инстанции  ошибочно указывает на инвестиционный характер средств полученных от дольщиков на строительство жилого дома, данные средств являются платой за выполнение работ по строительству многоквартирного дома, в котором каждый из дольщиков приобретает квартиру, полученные до выполнения работ средства являются авансовыми платежами и подлежат включению в налогооблагаемую базу по НДС в соответствии с п.п.1 п. 1 ст. 146, п.1 ст. 153, п.п.1 п. 1ст. 162 НК РФ.  Налоговой инспекцией правильно применена ст. 40 НК РФ. Общество, начиная с момента превышения выручки от реализации двух миллионов рублей,  обязано представлять декларации в  общем порядке, т.е. помесячно.  Суд необоснованно указал и применил обстоятельства, смягчающие ответственность.

В судебном заседании объявлен перерыв до 22.12.2009г. в 17 час. 40 мин., после перерыва судебное заседание продолжено 22.12.2009г. в 17 час. 40 мин.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда от 25 сентября 2009г. в обжалуемой части отменить, принять новый судебный акт, отказать в удовлетворении апелляционной жалобы налоговой инспекции. Представитель налоговой инспекции поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда от 25 сентября 2009г. в обжалуемой части отменить, отказать в удовлетворении апелляционной жалобы заявителя.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб и отзыва, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба общества не подлежит удовлетворению, апелляционная жалоба налоговой инспекции подлежит частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, общество имеет статус юридического лица и осуществляет деятельность в сфере жилищного строительства с привлечением средств инвесторов.

Налоговой инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества. По результатам проверки налоговой инспекцией составлен акт от 05.03.2009г. № 13-09/03174 и принято решение от 08.04.2009г. № 13-09/05118 о привлечении общества к ответственности за совершение налоговых правонарушений, предусмотренных ст. 119, 122, 123 НК РФ в виде штрафа на общую сумму 42 955 397,40 руб. Указанным решением обществу доначислены к уплате в бюджет налоги в общей сумме 21 777 087 руб., в том числе НДС в сумме 21 192 041 руб., налог на прибыль организаций в сумме 503 315 руб., ЕСН в сумме 81 731 руб., пени в размере 1 963 993,30 руб., уменьшен излишне предъявленный к возмещению НДС в сумме 378 990 руб., уменьшен излишне исчисленный в завышенных размерах НДС в сумме 20 048 658 руб.

Основанием для доначисления НДС в размере 21 192 041 руб. послужили следующие обстоятельства:

-   нарушение обществом п. 1 ст. 162 и п. 1 ст. 154 НК РФ ввиду неправомерного, по мнению налогового органа, не исчисления заявителем НДС с сумм денежных средств, полученных от участников долевого строительства (дольщиков), в счет выполнения работ по строительству жилых домов, сумма налога с авансов составила 20 161 909 руб;

-   неправомерное предъявление к вычету суммы НДС в размере 722 862 руб. по операциям с недобросовестными контрагентами;

-    занижение рыночной стоимости реализации квартир, которое привело к занижению выручки, и, соответственно, налогооблагаемой базы по НДС, сумма налога составила 307 270 руб.

Основанием для доначисления налога на прибыль в сумме 503 315 руб., согласно доводам налогового органа, послужило занижение рыночной стоимости реализованных квартир, которое повлекло занижение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль.

Общество, не согласившись с решением налогового органа, обратилось в УФНС России по Краснодарскому краю с апелляционной жалобой на решение налоговой инспекции от 08.04.2009г. №13-09/05118. Решением управления от 11.06.2009г. № 16-12-310-727 апелляционная жалоба общества частично удовлетворена, оспариваемое решение изменено путем отмены п. 2 пп. 1 решения в части штрафа, предусмотренного п. 1 ст. 119 НК РФ в сумме 600 рублей, а также п. 2 пп. 2-9 в части штрафных санкций, предусмотренных ст. 122, 119, 123 НК РФ, в общей сумме 21 477 398,70 руб.

Таким образом, по результатам рассмотрения апелляционной жалобы сумма штрафных санкций по решению налоговой инспекции от 08.04.2009г. № 13-09/05118 составляет 21 477 398,70 руб.

Общество, не согласившись с решением налоговой инспекции от 08.04.2009г. № 13-09/05118ДСП, обратилось в арбитражный суд.

Принимая решение по делу, суд первой инстанции  правомерно руководствовался следующим.

Согласно ст. 143 НК РФ общество является плательщиком НДС. В оспариваемом решении налоговой инспекции указано, что общество в нарушение п. 1 ст. 162 и п. 1 ст. 154 НК РФ, не исчислялся НДС с сумм денежных средств, полученных от участников долевого строительства (дольщиков), в счет выполнения работ по строительству жилых домов. Налоговый орган указывает, что отношения, связанные с привлечением денежных средств граждан (участников долевого строительства) и юридических лиц для долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости на основании договора участия в долевом строительстве регулируются Федеральным законом от 30.12.2004г. № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации».

В соответствии с п. 1 ст. 4 указанного Федерального закона по договору участия в долевом строительстве одна сторона (застройщик) обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать) многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этих объектов передать соответствующий объект долевого строительства участнику долевого строительства, а другая сторона (участник долевого строительства) обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости.

Следовательно, по договору долевого участия в строительстве многоквартирных домов застройщик (он же подрядчик) обязуется выполнить работы по строительству объекта недвижимости, а участник долевого строительства обязуется оплатить эти работы и принять объект долевого строительства.

В силу пп. 1 п. 1 ст. 162 НК РФ в редакции, действовавшей до 01.01.2006г., налоговая база по НДС увеличивается на суммы авансовых или иных платежей, полученных в счет предстоящих поставок товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Согласно п. 1 ст. 154 НК РФ при получении налогоплательщиком оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг) налоговая база определяется исходя из суммы, полученной оплаты с учетом налога.

Таким образом, по мнению налогового органа, общество при выполнении своими силами строительно-монтажных работ, должно исчислять НДС с денежных средств, полученных от физических лиц-дольщиков как авансовые платежи в счет предстоящего выполнения работ.

Пунктом 2 ст. 146 НК РФ предусмотрено, что в целях главы 21 Кодекса не признаются объектом налогообложения, в том числе операции, указанные в п. 3 ст. 39 Кодекса. Согласно пп. 4 п. 3 ст. 39 НК РФ не признается реализацией товаров, работ или услуг передача имущества, если такая передача носит инвестиционный характер (в частности, вклады в уставной (складочный) капитал хозяйственных обществ и товариществ, вклады по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности), паевые взносы в паевые фонды кооперативов).

На основании вышеуказанных норм, общество правомерно не включало в налогооблагаемую базу по НДС денежные средства, полученные от участников целевого финансирования.

Налоговый орган в решении указал, что договор долевого участия в строительстве многоквартирного жилого дома, заключаемый гражданином - физическим лицом с одной стороны и организацией-застройщиком с другой стороны, не должен квалифицироваться как инвестиционный.

Вместе с тем, для граждан целью заключения рассматриваемого договора является очевидное желание приобрести жилое помещение - квартиру, предназначенную для удовлетворения личных (семейных нужд), которая к тому же в данном случае не является для них объектом предпринимательской деятельности, тогда как инвестиции, в соответствие со ст. 1 Федерального закона от 25.02.1999 № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» вкладываются в объекты предпринимательской и других видов деятельности с целью получения прибыли и достижения иного полезного эффекта.

Кроме этого, лица, вносящие денежные средства по договору долевого участия, не только никак не участвуют в последующем в реализации программы строительства, но и не имеют возможности осуществить какой-либо контроль за их целевым и своевременным использованием.

Суд первой инстанции обоснованно не принял доводы налоговой инспекции о том, договор о долевом участии в строительстве жилого дома невозможно квалифицировать как инвестиционный.

В силу ст. 1 Федерального закона от 25.02.1999 № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» инвестициями являются денежные средства, ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права, иные права, имеющие денежную оценку, вкладываемые в объекты предпринимательской деятельности и (или) иной деятельности в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта.

Вложение денежных средств в долевое строительство обладает признаками инвестиций, так как затраты инвестора несоразмерны с рыночной стоимостью квартиры после сдачи дома в эксплуатацию. Соответственно, при реализации готовой квартиры собственник (дольщик)