Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.01.2010 по делу n А32-17867/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                            дело № А32-17867/2009

11 января 2010 г.                                                                                   15АП-10203/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 14 декабря 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 января 2010 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Гиданкиной А.В.

судей И.Г. Винокур, Т.Г. Гуденица

при ведении протокола судебного заседания

секретарём судебного заседания Сапрыкиной А.С.

при участии:

от заявителя: предприниматель Волошин Д.А. - паспорт 03 06 040150, Шевченко С.С. - представитель по доверенности - т. 1 л.д. 39, паспорт 03 05 684955

от заинтересованного лица: Трегуб С.К. - представитель по доверенности от 23.11.2009 г. № 05/1273, Богус А.Р. - представитель по доверенности от 08.05.2009 г. № 05/1110; Селихов М.Ю., удостоверение УР № 441556, действительно до 31.12.2014 г., доверенность № 05 от 09.12.2009 г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России № 4 по г. Краснодару на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 23.09.2009 по делу № А32-17867/2009-3/150 по заявлению ИП Волошина Д.А. к заинтересованному лицу ИФНС России № 4 по г. Краснодару о признании ненормативного акта недействительным принятое в составе судьи Посаженникова М.В..

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Волошин Дмитрий Александрович (далее – предприниматель, заявитель, налогоплательщик) обратился в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к ИФНС России №4 по г. Краснодару (далее – инспекция, заинтересованное лицо, налоговый орган) о признании недействительным решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 29.01.2009 г. № 16-09/6 инспекции в части доначисления НДС в размере 24967857 руб., пени по НДС – 6117481 руб., штрафа по НДС – 4991525 руб., НДФЛ – 35704028 руб., пени по НДФЛ – 4281136 руб., штрафа по НДФЛ – 7167481 руб., ЕСН – 5098360 руб., пени по ЕСН – 595068,62 руб., штрафа по ЕСН – 977271 руб. (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением суда от 23.09.2009 г. требования заявителя удовлетворены, решение инспекции от 29.01.2009 г. № 16-09/6 в обжалуемой части признано недействительным, в части отказа от требований производство по делу прекращено, предпринимателю выдана справка на возврат государственной пошлины в размере 2000 руб.

Судебный акт мотивирован тем, что торговля осуществлялась предпринимателем в торговом зале, основное помещение, арендуемое предпринимателем, в котором расположен товар с ценниками, имеет площадь 42 кв.м. Поскольку налоговый орган не предупреждал контрагентов заявителя именно об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, суд исключил из состава доказательств протоколы допроса. Факт реализации товара самим предпринимателем подтверждается допрошенным в качестве свидетеля Тыщук А.С. Расположение торговой точки на территории базы не позволяет сделать однозначного вывода о том, что предприниматель не осуществлял розничную торговлю. Поскольку в модели ККМ имеется возможность корректировки времени в текущем сеансе работы и при этом не требуется закрытие смены, ККМ может иметь неверно установленные часы.

Роспотребнадзор не является организацией, в компетенцию которой входит установление видов деятельности налогоплательщика.

Суд пришёл к выводу о том, что величина покупки могла превышать нормально необходимое для одного человека, однако продукция приобреталась для личного использования. В нарушение ст. 31 НК РФ налоговый орган при вынесении решения не принял во внимание расходы предпринимателя и не использовал данные по аналогичным налогоплательщикам, а произвел расчет налогов на основании выручки предпринимателя, без учета расходов предпринимателя.

ИФНС России №4 по г. Краснодару обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просила решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт, отказать предпринимателю в заявленных требованиях в полном объеме по мотивам, изложенным в апелляционной жалобе.

Инспекция считает, что помещения, арендуемые предпринимателем по адресу: г. Краснодар, ул. Шоссе Нефтяников, 38, лит. Щ не удовлетворяют требованиям, установленным в отношении применения системы налогообложения в виде ЕНВД., поскольку по площади превышают установленные законом нормативы, не оборудовано специально для проведения розничной торговли. У предпринимателя в штате отсутствуют продавцы. Протоколы опросов незаконно и необоснованно исключены судом из состава доказательств. Судом не дана оценка доводам инспекции, сделанным на основании протоколов опросов. Налоговый орган считает, что судом необоснованно и незаконно в основу решения положен допрос свидетеля Тыщук А.С., единственно покупавшего товар для личного пользования. Налогоплательщик был надлежащим образом извещен о необходимости предоставления документов, подтверждающих произведенные расходы, однако предприниматель документально свои расходы не подтвердил, что свидетельствует об их отсутствии. Налоговый орган в уменьшение налогооблагаемой базы расходов и налоговых вычетов учел размер заявленных предпринимателем в декларациях по НДФЛ, ЕСН, НДС. Инспекция считает, что применение данных об аналогичных налогоплательщиках является правом налогового органа, а не обязанностью.

В отзыве на апелляционную жалобу предприниматель просит решение суда от 23.09.2009 г. оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения по мотивам, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу.

Представитель ИФНС России № 4 по г. Краснодару в судебном заседании поддержала доводы апелляционной жалобы, изложенные ранее.

Представитель ИП Волошина Д.А. в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в отзыве.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Волошин Дмитрий Александрович зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя и состоит на налоговом учете в ИФНС России № 4 по г. Краснодару.

Налоговым органом в период с 05.06.2008 по 02.12.2008 на основании решения от 05.06.2008 № 16-10/40 проведена выездная налоговая проверка предпринимателя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания и перечисления) в бюджет налогов и сборов за период с 01.01.2005 по 31.12.2007.

По результатам проверки ИФНС составлен акт выездной налоговой проверки от 22.12.2008 № 16-09/93, на основании которого налоговым органом принято решение о привлечении предпринимателя к ответственности за совершение налогового правонарушения от 29.01.2009 № 16-09/6.

Указанным решением заявитель привлечен к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа за неуплату НДС в размере 4 991 525 рублей, за неуплату ЕСН в части пенсионных платежей в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, в размере 977 271 рубля, за неуплату НДФЛ в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, в размере 7 167 481 рубля.

Кроме этого, решением налогового органа предпринимателю доначислен к уплате в бюджет НДС в размере 24 967 857 рублей, пени по НДС в размере 6 117 481 рубля, ЕСН в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, в размере 5 109 607 рублей, пени в размере 595 488 рублей, НДФЛ в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности в размере 35 837 407 рублей, пени в размере 4 289 498 рублей.

Предприниматель, не согласившись с решением налогового органа, обратился в Управление ФНС по Краснодарскому краю с апелляционной жалобой на решение ИФНС.

Управление решением от 31.03.2009 № 16-13-17-354 отказало предпринимателю в удовлетворении жалобы.

Указанные обстоятельства в соответствии со статьями 137, 138 НК РФ послужили основанием для обращения предпринимателя в суд с настоящим заявлением.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В силу статьи 57 Конституции Российской Федерации и статей 23, 45 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги и сборы, представлять в налоговый орган по месту учета в установленном порядке налоговые декларации по тем налогам, которые они обязаны уплачивать, нести иные обязанности, предусмотренные законодательством о налогах и сборах.

В соответствии со статьей 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации с 01.01.2006 под розничной торговлей для целей главы 26.3 Кодекса понимается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

Из содержания пункта 1 статьи 11 Налогового Кодекса Российской Федерации следует, что институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено Налоговым кодексом Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 492 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

В силу статьи 506 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Из содержания приведенных выше норм следует, что основным критерием, позволяющим отличить розничную торговлю от оптовой, является конечная цель использования приобретаемого покупателем товара.

Действующее налоговое законодательство не устанавливает для организаций и индивидуальных предпринимателей, реализующих товары, обязанности осуществления контроля за последующим использованием покупателем приобретаемых товаров (для предпринимательской деятельности или для иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью).

В соответствии с пунктом 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.10.1997 № 18 «О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки» под целями, не связанными с личным использованием, следует понимать, в том числе, приобретение покупателем товаров для обеспечения его деятельности в качестве организации или гражданина-предпринимателя (например, оргтехники, офисной мебели, транспортных средств, материалов для ремонтных работ). Однако в случае, если данные товары приобретаются указанным покупателем у продавца, осуществляющего предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, отношения сторон регулируются нормами о розничной купле-продаже.

В целях главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации с 01.01.2006 к розничной торговле относится предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами, как за наличный, так и за безналичный расчет по договорам розничной купли-продажи, независимо от того, какой категории покупателей (физические или юридические лица) реализуются эти товары.

Следует отметить, что при продаже товаров юридическим лицам по безналичному расчету целью их приобретения в любом случае будет являться обеспечение их деятельности в качестве организации. Поэтому основным критерием, отличающим оптовую   торговлю   от   розничной,   является   использование   юридическими   лицами приобретенных товаров с целью их переработки и дальнейшей реализации в профессиональной (предпринимательской) деятельности для извлечения дохода. Кроме того, продажа товаров за безналичный расчет юридическим лицам будет относиться к розничной или оптовой торговле в зависимости от того, какими документами оформлены совершенные сделки.

Указанная правовая позиция согласуется с выводами Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа, изложенными в постановлении от 08.07.2009 по делу №А53-13879/2008-С5-27.

Из материалов дела следует, что в проверяемом периоде предпринимателем осуществлялась оптовая и розничная торговля продовольственными товарами.

В акте проверки от 22.12.2008 № 06-09/93 указано, что предприниматель Волошин Д.А. применял общую систему налогообложения для хозяйственных операций по оптовой торговле и систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для розничной торговли.

Налоговый орган сделал вывод о том, что применение предпринимателем системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход неправомерно по следующим основаниям:

-        помещения, арендуемые Волошиным Д. А., расположенные по адресу: г. Краснодар, ул. Шоссе Нефтяников 38, лит. Щ, не удовлетворяют требованиям, установленным в отношении розничной торговли;

-        реализация продукции осуществлялась только юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям;

-        розничного магазина в помещениях, арендуемых предпринимателем, в проверяемом периоде не было;

-  штат предпринимателя Волошина Д.А. в течение 2005-2007 годов не содержал сотрудников, в функциональные обязанности которых входила реализация товаров населению за наличный расчет;

-      около 90% продаж по розничной торговле (ЕНВД), согласно ежедневным фискальным отчетам,