Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.01.2010 по делу n А32-17867/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

осуществлялось в ночное время, когда фактически доступ на территорию базы был закрыт;

расстояние от входа на территорию базы до помещений предпринимателя составляет более 500 м;

-   отсутствие розничной торговли подтверждается Управлением Роспотребнадзора по Краснодарскому краю;

-   сумма единовременной покупки (покупка одним чеком) значительно превышала потребности розничного покупателя.

Указанные обстоятельства послужили основанием для доначисления оспариваемых предпринимателем сумм.

В обоснование правомерности доначисленных сумм налоговый орган в апелляционной жалобе указывает, что помещение, в котором осуществляет деятельность предприниматель, не является магазином, а представляет собой офис. Площади превышают установленные законом нормативы, не оборудовано специально для проведения розничной торговли, в указанном помещении нет продавцов и витрин.

Доводы апелляционной жалобы не принимаются апелляционной коллегией в виду следующего.

В силу подпункта 6 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли.

Для целей главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется.

Из материалов дела следует, что основное помещение, арендуемое предпринимателем, в котором расположен товар с ценниками, имеет площадь 42 м.

Из пояснений предпринимателя следует, что сам товар хранится на складе, примыкающем к магазину, а помещение, в котором располагался товар с ценниками, представляет собой торговый зал. При совершении сделки купли-продажи товар выносился со склада и передавался покупателю в торговом зале. Таким образом, торговля осуществлялась в торговом зале.

В обоснование своей позиции налоговая инспекция указывает, что в ходе выездной налоговой проверки ИФНС осуществлялся допрос контрагентов предпринимателя, которые указали, что товар, приобретаемый ими у предпринимателя, использовался для дальнейшей перепродажи.

Показания контрагентов фиксировались налоговым органом в протоколах допроса, в которых указано, что свидетелям разъяснены их права и обязанности, свидетель предупрежден об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний.

Апелляционная инстанция полагает, что суд первой инстанции неправомерно исключил протоколы допросов контрагентов налогоплательщика из состава доказательств в виду следующего.

Пунктом 3 статьи 32 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что если в течение двух месяцев со дня истечения срока исполнения требования об уплате налога (сбора) налогоплательщик (плательщик сбора) полностью не погасил указанную в данном требовании недоимку, размеры которой позволяют предполагать факт совершения нарушения законодательства о налогах и сборах, содержащего признаки преступления, налоговые органы обязаны в течение 10 дней со дня выявления указанных обстоятельств направить материалы в органы внутренних дел для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

В соответствии с пунктом 2 статьи 10 Налогового кодекса Российской Федерации производство по делам о нарушениях законодательства о налогах и сборах, содержащих признаки преступления, ведется в порядке, установленном уголовно-процессуальным законодательством Российской Федерации.

Из изложенного следует, что только после неуплаты недоимки в установленный в требовании срок подлежит применению п. 2 ст. 10 НК РФ, в котором указано, что производство по делам о нарушениях законодательства о налогах и сборах, содержащих признаки преступления, ведется в порядке, установленном уголовно-процессуальным законодательством РФ. Начиная проводить проверку и собирая доказательства, налоговому органу невозможно определить имеются ли признаки преступления. Данные признаки преступления выявляются лишь после того, как в течение двух месяцев со дня истечения срока исполнения требования об уплате налога (сбора) налогоплательщик (плательщик сбора) полностью не погасил указанную в данном требовании недоимку, размеры которой позволяют предполагать факт совершения нарушения законодательства о налогах и сборах, содержащего признаки преступления. Таким образом, установить наличие таких признаков самостоятельно налоговый орган не вправе. Поэтому, если сумма недоимки достаточна для привлечения к уголовной ответственности и предприниматель не уплатил ее в течение двух месяцев со дня истечения срока исполнения требования, налоговый орган в течение 10 рабочих дней направляет материалы в органы внутренних дел для решения вопроса о возбуждении уголовного дела (ст. ст. 198, 199.1 УК РФ, п. 3 ст. 32 НК РФ, п. п. 2, 3 Инструкции о порядке направления материалов налоговым органом в органы внутренних дел при выявлении обстоятельств, позволяющих предполагать совершение нарушения законодательства о налогах и сборах, содержащего признаки преступления, утвержденной Приказом МВД России и МНС России от 22.01.2004 N 76/АС-3-06/37, Письмо ФНС России от 23.07.2007 N ШТ-6-06/591@, Приказ от 30.06.2009г. № 495/ММ-7-2-347 «Об утверждении порядка взаимодействия органов внутренних дел и налоговых органов по предупреждению, выявлению и пресечению налоговых правонарушений и преступлений»). И только в этом случае, как указывалось ранее, производство по делам о нарушениях законодательства о налогах и сборах, содержащих признаки преступления, ведется в порядке, установленном уголовно-процессуальным законодательством РФ, в том числе свидетель только после этого может быть предупрежден об уголовной ответственности за неправомерный отказ свидетеля от дачи показаний, а равно за дачу заведомо ложных показаний.

В соответствии с пунктом 1 статьи 108 Налогового кодекса Российской Федерации привлечение к ответственности за совершение налогового правонарушения производится только в порядке, предусмотренном Налоговым кодексом Российской Федерации.

В силу ст. 90 НК РФ в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля. Показания свидетеля заносятся в протокол.

Перед получением показаний должностное лицо налогового органа предупреждает свидетеля об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, о чем делается отметка в протоколе, которая удостоверяется подписью свидетеля, что и было сделано инспекцией в рассматриваемом случае.

За неправомерный отказ свидетеля от дачи показаний, а равно дача заведомо ложных показаний ст. 128 Налогового кодекса РФ предусмотрена ответственность.

Следует также отметить, что статус свидетеля, который может быть привлечен именно к уголовной ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, физическое лицо приобретает в ходе досудебного производства по уголовному делу или в суде в соответствии с требованиями ст. 187-191, 278 УПК РФ.

Таким образом, в соответствии с действующим законодательством у инспекции отсутствуют полномочия предупреждения свидетеля об уголовной ответственности за неправомерный отказ свидетеля от дачи показаний, а равно за дачу заведомо ложных показаний.

Тем не менее, неправомерный вывод суда первой инстанции о необходимости исключения протоколов допросов контрагентов налогоплательщика из состава доказательств не привел к принятию незаконного решения, поскольку налоговым органом не обоснована база для исчисления доначисленных налогов.

Из материалов дела следует, что судом осуществлен допрос свидетеля Тыщук А.С, который пояснил, что им приобретались товары для личного потребления.

Таким образом, вывод налогового органа о том, что предпринимателем осуществлялась только оптовая торговля, не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Не принимается довод апелляционной жалобы о том, что в штате заявителя отсутствуют продавцы, как основание для отмены оспариваемого решения суда первой инстанции и перевода предпринимателя на общий режим налогообложения.

Из пояснения предпринимателя следует, что товар продавался самим предпринимателем или коммерческим директором. Факт реализации товара самим предпринимателем подтверждается и допрошенным в качестве свидетеля Тыщук А.С.

Довод налогового органа о продаже товара в ночное время, суд апелляционной инстанции считает необоснованным, так как сама по себе ночная торговля законом не запрещена.

Следует также отметить, что обществом в материалы дела представлена копия технического заключения ООО «Краснодарский комбинат по торговой технике» от 08.07.2009, из которого следует, что кассовый аппарат, принадлежащий предпринимателю, находится в технически исправном состоянии. Вместе с тем в данной модели ККМ имеется возможность корректировки времени в текущем сеансе работы и при этом не требуется закрытие смены. Это означает, что ККМ может иметь неверно установленные часы.

Из содержания акта выездной налоговой проверки от 22.12.2008 № 16-09/93 следует, что расстояние от входа на территорию базы до помещений предпринимателя Волошина Д.А. составляет 500 м (в удалении от дороги), что, по мнению налогового органа, свидетельствует о невозможности осуществления предпринимателем розничной продажи продуктовых товаров населению.

Однако расположение торговой точки на территории базы не позволяет сделать однозначного вывода о том, что предприниматель не осуществлял розничную торговлю.

Довод налогового органа о том, что отсутствие розничной торговли подтверждается Управлением Роспотребнадзора по Краснодарскому краю, правомерно признан судом первой инстанции необоснованным, так как Роспотребнадзор не является организацией, в компетенцию которой входит установление видов деятельности налогоплательщиков.

Доводы налогового органа, указанные в дополнении к апелляционной жалобе о том, что согласно Санитарно-Эпидемиологического  заключения Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Краснодарскому краю № 23.КК.01.121.М.011138.05.07 от 30.05.2007 г., видом деятельности, осуществляемым ИП Волошиным Д.А. по адресу г. Краснодар, ул. Ш. Нефтяников, 38 является организация оптовой торговли не опровергают доводы предпринимателя, что по данному адресу он осуществлял и оптовую и розничную торговлю, поскольку предприниматель представил в апелляционную инстанцию копию санитарно-эпидемиологического заключения от 07.07.2005 г. № 23.КК.01.121.М.001276.07.05, согласно которому предприниматель по адресу г. Краснодар, ул. Ш. Нефтяников, 38 осуществляет розничную торговлю.

В обоснование своей правовой позиции налоговая инспекция в апелляционной жалобе указывает, что сумма единовременной покупки (покупки по одному чеку) значительно превышала потребности одного покупателя.

Данный довод апелляционной жалобы не принимается апелляционной коллегией, так как указанное обстоятельство не свидетельствует о невозможности осуществления предпринимателем розничной торговли, поскольку, как указано в акте выездной налоговой проверки, некоторые суммы в фискальном отчете незначительно превышают 1 000 рублей. Также, следует отметить, что допрошенный в судебном заседании суда первой инстанции свидетель Тыщук А.С. пояснил, что закупал продукцию не только для себя, но и для своих коллег для обеда.

Таким образом, величина покупки могла превышать нормально необходимое для одного человека, однако продукция приобреталась для личного использования.

В соответствии со статьёй 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. В силу ст. 64 АПК РФ доказательствами по делу являются сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В силу ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В соответствии с подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Таким образом, при определении расчетным путем суммы налога, подлежащего уплате в бюджет, должны учитываться не только имеющиеся данные о полученных доходах и других результатах предпринимательской деятельности, формирующих налоговую базу по соответствующему налогу, но и данные о расходах. Только в таком случае может быть соблюден баланс публичных и частных интересов, учтена способность налогоплательщика к уплате налога и экономически обоснована сумма налога, определенная расчетным путем (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.05.2004 № 668/04).

Норма подпункта 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации создает дополнительные гарантии прав налогоплательщика и обеспечивает баланс публичных и частных интересов.

Из содержания Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 05.07.2005 № 301-0 следует, что наделение налоговых органов правом исчислять налоги расчетным