Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.02.2010 по делу n А53-9867/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

соглашения от 15.09.2008 к Договору по п. 1.2;

- выполненные работы не соответствует проекту по расположению и длине армоэлементов;

- качество выполненных работ не соответствует требованию проекта;

- объем переданных ООО «Геострой-Дон» от ООО «РемСтройМонтаж» строительных материалов (песка, цемента) по накладной №8 от 14 ноября 2008г не соответствует реальным потребностям по выполненным ООО «Геострой-Дон» работам на объекте;

- при это эксперт пришел к выводу о том, что получение результатов с помощью применяемых при выполнении ООО «Геострой-Дон» на объекте оборудования, машин и механизмов без ущерба качества такого рода работ возможно, поскольку применяемое оборудование является современным;

- эксперт также указал, что поскольку качество работ по усилению основания армоэлементами многоэтажных жилых домов не соответствует требованию проекта, необходимо произвести работы по повторному освидетельствованию грунтов основания в местах бурений, проведенных ООО «Геострой-Дон», в которых бурение бурильной установкой ЛБУ-50 не позволило достичь проектного уровня. В случае подтверждения грунтовых условий, при котором бурение до проектной отметки не предоставлялось возможным - произвести новые дополнительные инженерно-геодезические испытания с последующей вневедомственной экспертизой как самого технического отчета изысканий, так и вновь разработанного проекта строений домов с изменениями согласно создавшейся фактической ситуации, разработанного специализированной проектной организацией имеющей соответствующую лицензию.

Таким образом, представленным в материалы дела заключением судебной экспертизы подтверждается несоответствие выполненных ООО «Геострой-Дон» работ условиям заключенного сторонами договора 07-Зак./08 от 28.07.2008г.; несоответствие качества работ проекту 05-2007-КЖ1, что свидетельствует о существенном нарушении ООО «Геострой-Дон» принятых на себя обязательств.

Довод заявителя жалобы со ссылкой на судебное экспертное заключение о невозможности достижения проектной глубины установки свай на всей площади строительной площадки из-за неверных инженерно-геологических изысканий, что явилось причиной ненадлежащего исполнения обязательств по договору подряда № 07-Зак./08 от 28.07.2008г., судом апелляционной инстанции отклоняется как необоснованный, поскольку заключение эксперта не содержит вывода о неверных инженерно-геологических изысканиях. Отвечая на шестой вопрос, эксперт лишь указал на необходимость произвести работы по повторному освидетельствованию грунтов основания в местах бурений, проведенных ООО «Геострой-Дон», в которых бурение бурильной установкой ЛБУ-50 не позволило достичь проектного уровня. При этом из содержания ответа эксперта следует, что проведение новых дополнительных инженерно-геодезических испытаний необходимо только в случае подтверждения грунтовых условий, при котором бурение до проектной отметки не предоставлялось возможным.

Таким образом, для того, чтобы ссылаться на невозможность достижения проектной глубины установки свай на всей площади строительной площадки из-за неверных инженерно-геологических изысканий, ООО «Геострой-Дон» необходимо было в порядке статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представить соответствующие доказательства в обоснование своих доводов, что ответчиком сделано не было. Между тем, материалы изысканий прошли государственную вневедомственную экспертизу и получили ее положительное заключение, что подтверждается письмом генерального проектировщика по объекту - ООО «Севкавнипиагропром» (исх. 01-10/778 от 14.09.2009) о достоверности и качестве проведенных инженерно-геологических изысканий по объекту и технических отчетов по ним.

Кроме того, материалами дела подтверждается факт нарушения подрядчиком согласованного сторонами в пункте 2 дополнительного соглашения от 15.09.2008г. срока выполнения работ, который не должен превышать 70 дней с момента перечисления предоплаты на расчетный счет подрядчика, что в силу статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации может являться самостоятельным основанием для отказа заказчика от исполнения договора подряда, предъявления требования о возмещении убытков и согласно пункту 3 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации влечет расторжение договора подряда.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции, установив факт нарушения ответчиком сроков, ненадлежащее качество выполненных работ, а также несоответствие их проектной документации, правомерно счел требования истца о расторжении договора подряда № 07-Зак./08 от 28.07.2008 и дополнительного соглашения от 15.09.2008 подлежащими удовлетворению, что влечет удовлетворение требования истца о взыскании понесенных истцом убытков в виде перечисленных в адрес ООО «Геострой-Дон» авансовых платежей в размере 550 000 руб., а также стоимости переданных ответчику строительных материалов в размере 241 122 руб. 67 коп. При этом суд правомерно учел отсутствие в материалах дела отчета об использовании строительных материалов, а также вывод судебного эксперта о несоответствии объема переданных ответчику строительных материалов (песка, цемента) по накладной №8 от 14 ноября 2008г. реальным потребностям для выполнения работ.

Кроме того, из содержания искового заявления следует, что истцом заявлено требование о взыскании с ООО «Геострой-Дон» процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 12.01.2009 по 30.04.2009, исходя из ставок рефинансирования Банка России 12,5 % и 13 % годовых, что согласно расчету истца составляет 20 445 руб.

Материалами дела подтверждается факт неправомерно удержания ответчиком принадлежащих истцу денежных средств, в связи с чем требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами на основании статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации заявлено ООО «РемСтройМонтаж» правомерно.

В соответствии со статьей 395 Гражданского кодекса Российской Федерации за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующей в месте жительства кредитора, а если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части. При взыскании долга в судебном порядке суд может удовлетворить требование кредитора, исходя из учетной ставки банковского процента на день предъявления иска или на день вынесения решения.

Проверив представленный в материалы дела расчет процентов за пользование чужими денежными средствами, суд первой инстанции правомерно указал, что расчет произведен неверно в части определения общего количества дней просрочки и ставки рефинансирования ЦБ РФ на момент предъявления иска (вместо 12% годовых истцом использована ставка 13%). Согласно произведенному судом перерасчету, размер процентов за период с 30.01.2009г. по 30.04.2009г. составил 16 500 руб., в связи с чем требования истца о взыскании с ответчика процентов удовлетворены судом в указанном размере.

Проверив произведенный судом расчет процентов, суд апелляционной инстанции считает его правильным. ООО «Геострой-Дон» и ООО «РемСтройМонтаж» правильность произведенного судом расчета не оспорили, контррасчет в материалы дела не представили.

Довод заявителя жалобы о нарушении судом первой инстанции принципа состязательности арбитражного процесса, поскольку ответчик в связи с отказом суда в удовлетворении ходатайства об отложении судебного разбирательства был лишен возможности представитель возражения по заключению судебной экспертизы, судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку заключение эксперта поступило в суд 07.10.2009, решение вынесено в судебном заседании, состоявшемся 26.10.2009, представитель ознакомился с материалами дела и заключением эксперта 20.10.2009 во время перерыва в судебном заседании (т. 4, л.д. 18), следовательно, ответчик располагал достаточным количеством времени для представления в материалы дела письменных пояснений и возражений на заключение эксперта, что ответчиком сделано не было. В силу части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий. ООО «Геострой-Дон», являясь юридическим лицом, в случае невозможности участия в судебном заседании одного из представителей, вправе было направить в судебное заседание другого представителя, в частности, Шевченко В.И., который в спорном периоде также являлся полномочным представителем ответчика в арбитражном суде на основании доверенности от 11.08.2009 (т. 2, л.д. 36). Кроме того, по смыслу статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отложение судебного разбирательства является правом, а не обязанностью суда.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта, принятого в соответствии с требованиями закона и фактическими обстоятельствами дела.

Госпошлина по апелляционной жалобе по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит отнесению на заявителя.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

В удовлетворении ходатайства ООО «Геострой-Дон» о назначении по делу дополнительной судебной экспертизы отказать.

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 30.10.2009 по делу № А53-9867/2009 в обжалуемой части оставить без изменения.

В удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                                                 Н.И. Корнева

Судьи                                                                                                                   О.А. Еремина

И.В. Пономарева