Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.02.2010 по делу n А53-16443/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                                 дело № А53-16443/2008

17 февраля 2010 г.                                                                                 №15АП-12635/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 10 февраля 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен          17 февраля 2010 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Андреевой Е.В.

судей Николаева Д.В., Шимбаревой Н.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Батехиной Ю.П.

при участии: от заявителя:  Лопырева-Беляева В.Ю., представитель по доверенности от 09.02.2010г.

Квасов Р.В., представитель по доверенности от 22.12.2009г., удостоверение адвоката №3046 от 02.08.2006г.

от заинтересованного лица:  Кондрашова Н.П., представитель по доверенности от 11.01.2010г. №16-14-10 б/н

Герасимова О.В., представитель по доверенности от 11.01.2010г. №16-14-10/148

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

индивидуального предпринимателя Радиной Лилии Евгеньевны

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 23 ноября 2009г. по делу № А53-16443/2008

по заявлению индивидуального предпринимателя Радиной Лилии Евгеньевны

к заинтересованному лицу ИФНС России по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону

о признании решения недействительным

принятое в составе судьи Медниковой М.Г.

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Радина Лилия Евгеньевна (далее –предприниматель) обратился в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к ИФНС России по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону (далее – налоговая инспекция) о признании недействительным решения от 18.04.08г. № 06/10.

Решением суда от 23 ноября  2009г. решение от 18.04.2008г. № 06/10, принятое налоговой инспекцией в отношении предпринимателя признано незаконным, как не соответствующее положениям НК РФ,     в части: доначисления налога на доходы физических лиц в сумме 2485,99 руб., единого социального налога в сумме 1912,10 руб.; соответствующих пеней, приходящихся на указанные суммы налогов; взыскания штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ в размере 46545 руб. 66 коп. В остальной части заявление предпринимателя оставлено без удовлетворения.

В Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд обратился предприниматель с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда в части оставления заявления без удовлетворения и принять по делу новый судебный   акт.

По мнению подателя жалобы,   налоговой инспекцией не было вынесено решение о продлении выездной налоговой проверки.  Суд в своем определении, ни в последующих допросах (протокол судебного заседания от 06.10.2009г.) не предупредил экспертов об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного экспертного заключения.  Судом первой инстанции не принято во внимание истечение срока, предусмотрено п. 1 ст. 113 НК РФ.

В отзыве на апелляционную жалобу  налоговая инспекция просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В судебном заседании представители лиц участвующих в деле не возражали против применения ч.5 ст.268 АПК РФ. Представители заявителя поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просили решение суда от  23 ноября 2009г. отменить, принять новый судебный акт. Представители налоговой инспекции поддержали доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просили решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу -  без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 5 ст. 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений. С учетом указанных положений ч. 5 ст. 268 АПК РФ предметом заявленных требований является законность и обоснованность решения суда первой инстанции в части оставления заявления предпринимателя без удовлетворения.

Как видно из материалов дела, налоговой инспекцией проведена выездная налоговая проверка предпринимателя по соблюдению им законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.04г. по 01.10.07г. По результатам проверки 29.01.08г. составлен акт № 06/01-5462667 (т.1, л.д. 119-130), который вручен Радиной Л.Е. 11.02.08г. Предприниматель с выводами, изложенными в данном акте, не согласилась, представив в налоговую инспекцию возражения, к которым приложила дополнительные документы: выписку из книги учета доходов и расходов за 2005-2007г.г.; выписку из журнала продаж за этот же период; копию журнала полученных и выставленных счетов-фактур за этот период; калькуляции на изготовление салатов; справку Ростовстата от 18.02.08г.; расчет материальных затрат на изготовление салатов за 2004-2006г.г.

Для исследования и проверки сведений, представленных предпринимателем, налоговой инспекцией было принято решение от 19.03.08г. № 06/01 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, в рамках которого предпринимателю вручено требование № 06/34-1 от 19.03.08г. о предоставлении: документов, подтверждающих реализацию продукции на торговой точке на Центральном рынке за 2004-2004г.г.; документ, на основании которого устанавливался процент отходов при холодной и тепловой обработке продуктов; ТУ 6167-006-88723692; ТУ 6266-004-88723692-03 (т.1, л.д.34-36). Указанное требование предпринимателем было исполнено частично - документы, подтверждающие реализацию продукции на торговой точке на Центральном рынке за 2004-2004г.г. представлены не были.

Результаты дополнительных мероприятий налогового контроля отражены в справке от 17.04.08г. (т.4, л.д.88-95). В этот же день предпринимателю вручено уведомление о том, что рассмотрение материалов выездной налоговой проверки состоится 18.04.08г. в 15-00 (т.4, л.д.32). По итогам рассмотрения материалов проверки, которое состоялось в присутствии предпринимателя, налоговой инспекцией 18.04.09г. принято решение № 06/10 о привлечении индивидуального предпринимателя Радиной Л.Е. к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ в виде взыскания штрафа в общей сумме 47545,66 руб. за неполную уплату НДФЛ, ЕСН и НДС, указанные санкции были определены с учетом наличия смягчающих ответственность предпринимателя обстоятельств (пожар и стечение тяжелых личных и семейных обстоятельств). Также предпринимателю предложено уплатить доначисленные по итогам проверки налоги в общей сумме 475456,54 руб., в том числе: НДС в сумме 95321 руб.,  НДФЛ  в  сумме  264805 руб.,  ЕСН  в  сумме  115330,54 руб., соответствующие указанным суммам налогов пени в общей сумме 119776,51 руб.

Возражения предпринимателя на акт выездной налоговой проверки приняты частично после проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, в результате чего общая сумма доначисленных налогов была уменьшена с 1098316,83 руб. до 475456,54 руб.

Из содержания решения налоговой инспекции установлено, что доначисления предпринимателю указанных сумм налогов обусловлено следующими выявленными при проверке нарушениями законодательства о налогах и сборах.

Отсутствие первичных документов, подтверждающих расходы предпринимателя, указанные в налоговых декларациях по НДФЛ. Так, предпринимателем заявлены материальные расходы: за 2004г. – в сумме 597930 руб., за 2005г. – в сумме 930915 руб., за 2006г. – в сумме 1163178 руб. Однако первичными документами подтверждены материальные расходы, связанные с изготовлением и реализацией салатов в меньших суммах: за 2004г. – 122100,97 руб; за 2005 – 216333 руб.; за 2006г. – 317095 руб. Налоговая инспекция, с учетом приведенных показателей, а также показателей о размере дохода, отраженных в налоговых декларациях предпринимателя, применив соответствующие ставки, доначислила предпринимателю НДФЛ за 2004г. – в сумме 61049 руб., за 2005г. – в сумме 92987 руб., за 2006г. – в сумме 110769 руб. Поскольку налоговая база по ЕСН определяется по тому же принципу, что и по НДФЛ, по этим же приведенным выше причинам (отсутствие первичных документов, подтверждающих произведенные расходы) предпринимателю был начислен ЕСН за 2004 – в сумме 34190,55 руб., за 2005г. – в сумме 39425,76 руб., за 2006г. – в сумме 41714,23 руб.

Необоснованное применение налоговых вычетов по НДС по счетам-фактурам ООО «Ростов-Агро» (ИНН 6165057407) и ООО «Донской причал» (6162060191), поскольку при проведении проверок было установлено, что организации с такими ИНН на налоговом учете в соответствующих налоговых инспекциях не состоят, указанные ИНН никому из налогоплательщиков не могли быть присвоены в связи с нарушением установленного алгоритма формирования ИНН (т.4, л.д.38-40),  счета-фактуры не соответствуют ст. 169 НК РФ, предпринимателю доначислен НДС в сумме 95321 руб. с учетом показателей, содержащихся в налоговых декларациях предпринимателя по НДС за третий и четвертый кварталы 2004г. и за первый квартал 2005г.

По мнению предпринимателя, налоговая проверка является незаконной, поскольку решение о назначении выездной налоговой проверки от 01.10.07г. № 06/34, представленное в материалы дела налоговой инспекцией, ему не вручалось, таким образом, налоговая проверка не может считаться начатой, а поэтому у налоговой инспекции отсутствовали основания проверять правильность и своевременность уплаты спорных налогов.

Поскольку налоговая инспекция представила в суд оригинал указанного решения, в котором имеется отметка о вручении этого документа предпринимателю с указанием даты его получения, подписи, фамилии, имени и отчества, предпринимателем представлено заявление о фальсификации данного доказательства. Судом первой инстанции предпринимателю разъяснены положения ст. 161 АПК РФ, поскольку налоговая инспекция не согласилась исключить указанное решение из числа доказательств, суд, проверяя обоснованность заявления предпринимателя, назначил почерковедческую экспертизу. Как указано в заключение эксперта Экспертно-криминалистического центра ГУВД по Ростовской области Галабурдина В.В., ответить на поставленные судом вопросы о том, кем - Радиной Л.Е. или иным лицом – были выполнены записи и подпись на тексте решения № 06/34 о проведении выездной налоговой проверки, не представляется возможным, так как объект непригоден для идентификации из-за наличия в исследуемых записях и подписи признаков технической подделки, а именно: копирование записи и подписи на просвет (т.5, л.д.86-89). В связи с тем, что суд назначал почерковедческую экспертизу, а эксперт произвел техническую экспертизу, налоговая инспекция заявила ходатайство о проведении повторной   экспертизы,   которое   судом первой инстанции   было   удовлетворено.   Повторная   экспертиза проводилась двумя экспертами Южного регионального центра судебной экспертизы Волненко Л.В. и Шульженко И.А. Согласно их заключению записи и подпись на тексте решения № 06/34 о проведении выездной налоговой проверки исполнены самой Радиной Л.Е., признаков, свидетельствующих о выполнении исследованных рукописных записей и подписи путем технической подделки, в том числе копирования на просвет, не установлено (т.6, л.д. 4-13).

В соответствии со ст. 86 АПК РФ эксперты, проводившие обе экспертизы, были вызваны в судебное заседание суда первой инстанции, дали пояснения и ответили на вопросы представителей участвующих в деле лиц и суда, их пояснения приобщены к материалам дела (т.6, л.д.41, 53-54).

Суд пришел к обоснованному выводу о том, что точной является повторная экспертиза, поскольку она является более детальной и тщательной, в результате чего суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии оснований считать записи и подпись, исполненные на решении № 06/34 о проведении выездной налоговой проверки от имени Радиной Л.Е., сфальсифицированными, счел заявление Радиной Л.Е. о фальсификации доказательства не подтвержденным, что отразил в протоколе судебного заседания от 13.11.09г. При указанных обстоятельствах суд первой инстанции правомерно отклонил довод предпринимателя об отсутствии у налоговой инспекции законных оснований проверять правильность и своевременность уплаты спорных налогов.

По мнению предпринимателя, выполняя требование налоговой инспекции о предоставлении документов для налоговой проверки,  предприниматель 16.10.07г. представил в налоговую инспекцию оригиналы первичных документов, которые были приняты должностным лицом, проводившем проверку – Кондрашевой Н.П.; следовательно, в данном случае имело место изъятие документов, однако документальное оформление изъятия указанных документов в порядке, установленном ст. 94 НК РФ, произведено не было, следовательно, изъятые налоговой инспекцией документы не могут быть доказательствами вины предпринимателя в совершении налогового правонарушения, как полученные с нарушением закона.

Суд первой инстанции правомерно отклонил данный довод предпринимателя поскольку, как вытекает из пояснений предпринимателя, оригиналы документов ею в налоговую инспекцию были представлены добровольно, никакой выемки документов порядке ст. 94 НК РФ налоговая инспекция не производила.

По мнению предпринимателя, допрос свидетеля происходил не в рамках дополнительных мероприятий, а во время выездной налоговой проверки без вынесения отдельного решения руководителем налоговой инспекции, следовательно, протокол допроса свидетеля является незаконным доказательством. Д

Суд первой инстанции также правомерно отклонил данный довод, поскольку все первичные документы, которые можно было соотнести с конкретными ингредиентами, были налоговой инспекцией приняты, в то же время допросы свидетелей проводились в отношении тех закупочных актов, которые имели пороки в оформлении, однако не легли в основу выводов налоговой инспекции в силу невозможности соотнесения их с затратами на закупку конкретных овощей.

По мнению предпринимателя, одновременно с вручением предпринимателю акта выездной налоговой проверки налоговая инспекция направила материалы