Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.02.2010 по делу n А53-27838/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

также застройщиком или заказчиком. Застройщик или заказчик по своей инициативе может привлекать лицо, осуществляющее подготовку проектной документации, для проверки соответствия выполняемых работ проектной документации.

Общество является застройщиком объекта капитального строительства, в отношении которого Службой ему выдано предписание, за неисполнение которого общество привлекается к административной ответственности в рамках настоящего дела.

Исходя из этого довод общества о том, что оно не может быть субъектом ответственности за вмененное ему правонарушение, является необоснованным.

Несмотря на заключение договора с ООО «Информационно Технический Сервис» на выполнение последним функций строительного контроля, а так же на заключение договора с генподрядной организацией ООО «Урал Иншаат», общество, как застройщик объекта капитального строительства и его заказчик, не может устраниться от исполнения возложенных на него ч.1 и ч.2 ст. 53 ГрК РФ обязанностей по строительному контролю за процессом строительства капитального объекта, возводимого по заказу общества на отведённом обществу земельному участке.

При этом, учитывая наличие в отношениях по строительству капитального объекта помимо заказчика-застройщика так же генподрядной организации и организации, принявшей на себя по гражданско-правовому договору обязательства по выполнению функций строительного контроля, так же возможна выдача предписаний об устранении нарушений при строительстве и этим организациям. Выдача таких предписаний указанным организациям не исключает возможности выдачи предписания и обществу как заказчику и застройщику объекта.

Каждая из этих организаций обязан исполнить предписание тем способом, который ей доступен в рамках её полномочий в отношении объекта капитального строительства.

Таким образом, в бездействии общества в отношении исполнения выданного ему Службой предписания имеется полный состав административного правонарушения, ответственность за совершение которого установлена ч.6 ст. 19.5 КоАП РФ.

Допущенная Службой на листе № 2 акта проверки от 12.11.09г. техническая опечатка при указании лица, которому было выдано предписание от 17.09.09г. № 20/1 – вместо общества указано ООО «Урал Иншаат» (л.д. 13) правового значения для настоящего дела не имеет. Так, она не делает для общества необязательным исполнение предписания от 17.09.09г. № 20/1 и, соответственно, не является основанием для освобождения его от административной ответственности за его неисполнение. В самом предписании от 17.09.09г. № 20/1 Службой такой опечатки не было допущено. Предписание адресовано именно обществу. В ходе производства по делу данная опечатка Службой устранена (л.д. 137).

Довод общества о том, что Служба не имела права на проведение 17.09.09г. в отношении общества проверки соблюдения строительных норм и правил, так как проверявшиеся Службой работы на момент проверки не были завершены и, соответственно, не были приняты обществом по актам приёмки выполненных работ, судом апелляционной инстанции отклоняется как неосновательный.

В силу ч.2 ст. 54 ГрК РФ предметом государственного строительного надзора является проверка соответствия выполняемых работ в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства требованиям технических регламентов и проектной документации.

То есть, орган государственного строительного надзора надзирает за соответствием строительства требованиям технических регламентов и проектной документации капитального объекта в течение всего времени его строительства.

К техническим регламентам, за соблюдением которых при строительстве капитального объекта уполномочен надзирать орган государственного строительного надзора, относятся так же и СНиП II-35-76 «Нормы проектирования котельных установок», СНиП 2.04.02-84 "Водоснабжение. Наружные сети и сооружения", СНиП 2.04.01-85 «Внутренний водопровод и канализация зданий», СНиП 21-01-97 «Пожарная безопасность зданий и сооружений", введенных в действие постановлением Министерства строительства Российской Федерации от 13.02.1997 N 18-7», СНиП 2.09.04-87 «Административные и бытовые здания», СНиП 41-01-2003 «Отопление, вентиляция и кондиционирование», СНиП 31-03-2001 «Здания жилые многоквартирные», нарушения требований которых были выявлены Службой в ходе проверки и которые обществу было предписано устранить в срок до 17.10.09г.

Кроме того, исходя из характера нарушений указанных СНиП, которые обществу было предписано устранить в срок до 17.09.09г., после завершение строительства завода и принятия работ обществом по акту приёмки, устранение части  этих нарушений практически невозможно без нарушения целостности здания, как невозможна и проверка соблюдения указанных требований. Так, обществу в том числе было предписано: выполнить вторые нормативные эвакуационные выходы из "встроек" AБK в осях 1-4/А’ -А, 19-21/А-В (п. 11 предписания) и отделить эти "встройки" АБК от производственного корпуса и помещения склада готовой продукции противопожарными перегородками с пределом огнестойкости не менее EI 90 и противопожарными перекрытиями с пределом огнестойкости не менее EI 45, класса пожарной опасности КО (п.12 предписания); выполнить обособленные друг от друга эвакуационные выходы из помещений различного функционального назначения в осях 19-21/А-В (п.13 предписания);  в наружных стенах лестничной клетки в осях 9’-10/А-В выполнить световые проемы площадью не менее 1,2 кв.м. (п. 14 предписания) и так далее.

Судом первой инстанции так же сделан основанный на материалах дела вывод о соблюдении Службой процедуры извещения общества о месте, дате и времени составления в его отношении протокола об административном правонарушении.

Так, в ст. 28.2 КоАП РФ содержатся требования к составлению протокола о совершении административного правонарушения, которые продиктованы, в том числе и необходимостью обеспечить соблюдение гарантий защиты прав лица, привлекаемого к ответственности. В частности, в протоколе отражается объяснение законного представителя юридического лица по поводу вменяемого правонарушения (часть 2); указанному лицу разъясняются права и обязанности, о чем в протоколе делается соответствующая запись (часть 3); лицу предоставляется возможность ознакомления с протоколом, его подписания (часть 4); копия протокола под расписку вручается законному представителю юридического лица.

Из указанного следует, что лицо, в отношении которого возбуждено административное производство, должно присутствовать при составлении протокола. Однако соблюдение положений ст. 28.2 КоАП РФ достигается не только в случае присутствия законного представителя юридического лица, но и при его отсутствии при условии его извещения о времени и месте составления протокола. В случае извещения протокол может быть составлен в отсутствие законного представителя юридического лица, привлекаемого к ответственности, поскольку его неявка или уклонение не свидетельствуют о нарушении предоставленных ему гарантий защиты.

Как правильно установил суд первой инстанции, в целях уведомления законного представителя общества Служба передала обществу уведомление от 06.11.09г. № 385, адресованное руководителю общества,  которым обществу предлагалось направить в подразделение Службы своего законного представителя 12.11.09г для дачи объяснений по поводу неисполнения предписания от 17.09.09г. № 20/1 в установленный в нём срок, подписания и составления акта проверки и участия в составлении по данному факту в отношении общества протокола об административном правонарушении (л.д. 24).

Это уведомление было вручено работнику общества Каменевой А.А., работающей в должности секретаря в азовском филиале общества (по месту строительства завода), 06.11.09г. за 6 дней до назначенной даты составления протокола об АП (л.д. 24).

Дополнительно 06.11.09г. Служба передала уведомление по факсу в Московский офис общества (л.д. 25).

Таким образом, законный представитель общества был уведомлен Службой о месте, дате и времени составления в его отношении протокола об административном правонарушении через своих работников, что является доказательством соблюдения установленной КоАП РФ процедуры извещения о составлении протокола об административном правонарушении.

На составлении акта проверки от 12.11.09г. и протокола об административном правонарушении присутствовал работник общества – директор азовского филиала общества  Пригода Д.Н. Предписание, по факту неисполнения которого был составлен указанный протокол об АП, было выдано другому работнику общества – менеджеру проекта ООО «Фрито Лей Мануфактуринг» Воробьёву (л.д. 23). Таким образом, общество было надлежащим образом уведомлено как о наличии у него обязанности по устранению нарушений строительных норм и правил при возведении по его заказу завода, так и о составлении в его отношении протокола об АП за неустранение этих нарушений.

Сходная позиция по данному вопросу высказана и ФАС СКО в постановлении от 29.06.09г. по делу N А63-3/2009-С6-36, в отношении которого ВАС РФ принял определение от 28.10.09г. № ВАС-13667/09 об отказе в передаче дела в Президиум ВАС РФ. В этом постановлении в частности, ФАСС СКО признал неверным вывод суда нижестоящей инстанции о ненадлежащем извещении привлекаемого к административной ответственности лица, указав: «Сделав вывод, что данное уведомление не может служить доказательством извещения общества о дате и месте составления протокола, поскольку вручено не законному представителю общества, а инженеру, суд не учел, что Кодекс не содержит императивного указания о способе извещения лица, привлекаемого к административной ответственности, о времени и месте составления протокола об административном правонарушении и не предусматривает вручение извещения лично законному представителю юридического лица. Таким образом, извещение общества, привлекаемого к административной ответственности, о времени и месте составления протокола путем вручения уведомления сотруднику общества, не нарушает требований закона.».

Такая же позиция высказана ФАС СКО и в постановлении от 16.04.08г. по делу № А53-19355/07-С4-5, в котором ФАС СКО, отменная решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции указал: «Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях не содержит императивного указания о способе извещения лица, привлекаемого к административной ответственности, о времени и месте составления протокола об административном правонарушении и не предусматривает вручение извещения лично законному представителю юридического лица. Таким образом, извещение руководителя общества о времени и месте составления протокола через работника общества не нарушает требований закона. Явка законного представителя для участия в составлении протокола об административном правонарушении является правом последнего, а не обязанностью. Составление протокола в отсутствие законного представителя юридического лица, извещенного надлежащим образом, свидетельствует о соблюдении налоговым органом требований статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Следовательно, вывод суда о нарушении порядка составления протокола об административном правонарушении не соответствует имеющимся в материалах дела доказательствам.»

За совершенное правонарушение судом первой инстанции на общество наложен административной штраф в минимальном размере, установленном санкцией ч.6 ст. 19.5 КоАП РФ – 50 000 рублей.

Суд апелляционной инстанции так же отклоняет как неосновательный дополнительно заявленный довод о незаконности проведённой Службой в отношении общества проверки по той причине, что проверка была проведена с нарушением порядка проведения плановых проверок, при отсутствии программы проведения проверок, что является вмешательством в хозяйственную деятельность общества путём навязывания сроков проведения строительных работ.

В рассматриваемом случае проверка, по итогам которой Служба обратилась в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества к административной ответственности по ч.6 ст. 19.5 КоАП РФ, и результаты которой оформлены актом проверки от 12.11.09г. и протоколом об административном правонарушении от 12.11.09г., не была плановой. В данном случае государственный орган строительного надзора проверил исполнение коммерческой организаций, которая в целях извлечения прибыли возводит на территории Российской Федерации капитальный объект, своего предписания от 17.09.09г., в котором на эту организацию государственным органом возлагалась обязанность устранить допущенные ею при возведении этого объекта нарушения строительных норм и правил, исполнение которых на территории Российской Федерации обязательно (в том числе и для организации, учреждённых в России иностранными компаниями).

По этой причине отдельного распоряжения на проведение проверки, либо плана такой проверки не требовалось.

Вопрос о законности проведения проверки, по результатам которой органом государственного строительного надзора обществу было выдано предписание, за рамки настоящего дела выходит, поскольку само предписание, либо действия Службы по проведению проверки 17.09.09г.,  обществом не оспорены в установленном гл. 24 АПК РФ порядке и в установленный ч.4 ст. 198 АПК РФ трёхмесячный срок с даты принятия предписания и совершения проверочных действий.

Изложенные в предписании требования органа государственного строительного надзора не являются незаконным вмешательством государства и его субъекта в коммерческую деятельность общества в форме навязывания ей сроков проведения строительных работ.

Организации, возводящие капитальные объекты на территории Российской Федерации, обязаны при строительстве в том числе соблюдать требования законов и подзаконных актов, технических регламентов, строительных норм и правил, действующих на территории Российской Федерации.

При проведении проверки общества на предмет соблюдения этих требований, орган государственного строительного надзора установил, что общество всех этих требований при строительстве завода в г. Азове Ростовской области Российской Федерации не соблюдает.

В связи с этим государственный орган в рамках своих полномочий, установленных ч.6 ст. 54 ГрК РФ, вынес в адрес общества предписание об устранении этих нарушений при строительстве. К срокам проведения строительных работ это отношения не имеет. Судя по характеру допущенных нарушений, нарушения были допущены уже при проведении строительных работ и для их устранения необходимо не провести новые строительные работы, а исправить те недоделки, которые были допущены при проведении уже оконченных по отдельным этапам строительных работ.

Например, при проверке Службой было установлено, что встроенные офисные помещения ЛОС не отделены противопожарной перегородкой с пределом огнестойкости EI 90 от производственных помещений, предусмотренных СНиП 2.09.04-87; двери лестничной клетки первого этажа здания ЛОС в открытом положении перекрывают путь эвакуации