Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.03.2010 по делу n А53-10852/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                                дело № А53-10852/2009

04 марта 2010 г.                                                                                  15АП-12322/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 03 марта 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 марта 2010 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шимбаревой Н.В.

судей Гиданкиной  А.В., Андреевой Е.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Соленцовой И.В.

при участии:

от Межрайонной ИФНС России №13 по Ростовской области: по доверенности от 11.01.2010 г. Рак Ю.С.

от МУП «Донской»: по доверенности от 22.06.2009 г. Подрезов А.С.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России №13 по Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 29.10.2009 г.  по делу № А53-10852/2009

по заявлению МУП «Донской»

к заинтересованному лицу Межрайонной ИФНС России №13 по Ростовской области, Управлению ФНС России по Ростовской области

о признании незаконными решений

принятое в составе судьи Парамоновой А.В.

УСТАНОВИЛ:

МУП «Донской» (далее -  предприятие) обратилось в суд с заявлением к Межрайонной ИФНС России № 13 по Ростовской области (далее - налоговый орган, инспекция) о признании незаконным решения № 354 от 11.01.2009 г. в части доначисления налога на прибыль в размере 4 837 700 рублей‚ налога на добавленную стоимость в сумме 16 717 474 рублей‚ единого социального налога в части ФСС в сумме 19 377 рублей (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением суда от 29.10.2009 г. признано незаконным решение Межрайонной ИФНС России № 13 по Ростовской области № 354 от 11.01.2009 года в части доначисления налога на прибыль в размере 4 837 700 рублей‚ налога на добавленную стоимость в размере 16 717 474 рублей и единого социального налога в части ФСС в сумме 19 377 рублей как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации. МУП «Донской» возвращена из федерального бюджета Российской Федерации государственная пошлина в размере 4 000 рублей.

Решение мотивировано тем, что предприятие правомерно отнесло на затраты расходы связанные с приобретенными энергоресурсами‚ утраченными в процессе дальнейшей реализации. Налоговым органом не представлено доказательств‚ что приобретенные ресурсы не были утрачены в ходе технологического процесса и в результате изношенности систем‚ а были направлены предприятием на какие-либо иные цели не связанные с его деятельностью. Довод налогового органа о том‚ что НДС с потерь не может предъявляться налогоплательщиком к вычету и возмещаться по итогам налогового периода‚ поскольку все потери тепловой энергии и воды, по которым НДС отнесен на расчеты с бюджетом, не участвуют   в   операциях,   признаваемых   объектами   налогообложения, необоснован. МУП «Донской» выполнило условия, предусмотренные статьей 172 НК РФ для получения налоговых вычетов по НДС. Налоговый орган неправомерно сделал вывод о занижении предприятием налоговой базы для исчисления ЕСН в части ФСС и нарушении статьи 237 и пункта 3 статьи 238 НК РФ. Договоры носили гражданско-правовой характер.

Межрайонная Инспекция Федеральной налоговой службы №13 по Ростовской области обжаловала  решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл.  34 АПК РФ,  и просила  решение отменить.

Податель жалобы полагает, что налогоплательщик включил в расходы и в вычеты по налогу на добавленную стоимость суммы приобретенных, но не реализованных ресурсов. Технологические потери в заявленном размере не могут быть приняты, поскольку не соответствуют нормативам, установленным Главой Администрации Ростовской области. Отнесение налогоплательщиком на затраты всего объема утечек тепловой энергии и воды неправомерно. Отказывая в вычетах по НДС за 2006-2007 г.г., за 1 квартал 2008 г. инспекция правомерно исходила из того, что сверхнормативные утечки тепловой энергии и воды, а также услуги по их предоставлению, по которым отнесен на расчеты с бюджетом НДС, не оприходованы налогоплательщиком. Инспекцией установлено, что установлено, что договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем. Так как, первоначально с физическими лицами были  заключены трудовые договора и четко прописаны их должностные обязанности, то весь доход, полученный Подрезовым А.С. и Прокопенко Ю.Л., считается доход по трудовому договору.

В отзыве на апелляционную жалобу предприятия просило решение оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В судебном заседании участвующие в деле лица  повторили доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на неё.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, на основании решения № 49 от 25.07.2008 года Межрайонной ИФНС России № 13 по Ростовской области проведена выездная налоговая проверка МУП «Донской» по вопросам    правильности        исчисления    и    своевременности    уплаты    (удержания‚ перечисления) налогов и сборов: налога на добавленную стоимость‚ налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2005 года по 30.06.2008 года; единого социального налога‚ страховых взносов на обязательное пенсионное страхование‚ налога на прибыль организаций‚ водного налога‚ налога на добычу полезных ископаемых‚ единого сельскохозяйственного налога‚ единого налога‚ взимаемого с налогоплательщиков‚ выбравших в качестве объекта налогообложения доходы‚ единого налога‚ взимаемого с налогоплательщиков‚ выбравших в качестве объекта налогообложения доходы‚ уменьшенные на величину расходов‚ единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности‚ транспортного налога с организаций‚ налога на имущество организаций‚ земельного налога за период с 01.01.2005 года по 31.12.2007 года.

По результатам проверки составлен акт налоговой проверки № 43 от 25.09.2008 года‚ врученный главному бухгалтеру предприятия под роспись 30.09.2008 года

Рассмотрение материалов проверки назначалось на 21.10.2008 года‚ на 23.10.2008 года, однако 05.11.2008 года рассмотрение материалов проверки было продлено  до 05.12.2008 года.

04.12.2008  года на основании решения № 46 были назначены дополнительные мероприятия налогового контроля‚ по результатам которых 11.01.2009 года составлена справка № 1 врученная представителю предприятия под роспись.

Рассмотрение материалов проверки назначено на 11.01.2009 года‚ согласно полученному  предприятием уведомлению от 31.12.2008 года № 01-19/41.

11.01.2009 года Межрайонной ИФНС России № 13 по Ростовской области принято решение № 354 «Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения».

 Пунктом 3.2 решения предприятию предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль в размере 4 837 700 рублей‚ налогу на добавленную стоимость в размере 16 717 474 рублей‚ ЕСН в части ФСС размере 52 258 рублей.

Не согласившись с принятым решением‚ предприятие обжаловало его в порядке апелляционного производства в Управление Федеральной налоговой службы России по Ростовской области.

 Решением № 15-14/1384 от 21.05.2009 года решение № 354 от 11.01.2009 года «Об отказе в привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения» оставлено без изменения.

Не согласившись с указанными решениями, предприятие обратилось в суд в порядке ст. 137-138 НК РФ.

Налог на прибыль

2005 г.

Как следует из материалов дела, МУП «Донской» заключен договор с МУП «Горводоканал» № 1001 от 31.01.2005 г., по которому поставщик осуществляет поставку питьевой воды и прием сточных вод для МУП «Донской».

В свою очередь, МУП «Донской» заключен договор с МУ «Департамент Городского Хозяйства администрации г. Новочеркасска» (Абонент) № 116 от 01.01.2005 г.,  по которому Водоснабжающая организация осуществляет поставку питьевой воды и сточных вод Абоненту через присоединенную сеть услуг по водоснабжению и водоотведению в определенных объемах.

Предприятием на себестоимость отнесена сумма в размере - 10 691,77 тыс.  руб. в том числе: по водопотреблению - 7 850,816 тыс. руб. (1 896,33 тыс. м3 *4,14 руб.)‚ по водоотведению - 2 840,956 тыс. руб. (2 990,48 тыс. м3 *0,95 руб.)‚ согласно произведенной оплате и выставленным счетам от МУП «Горводоканал».

Налоговый орган указал‚ что МУП «Горводоканал» выставил к оплате МУП «Донской» счета на оплату за принятые стоки в гораздо большем объеме, чем поставил питьевой воды, и больше, чем оговорено в условиях договора (объем поставки воды и прием канализационных стоков должен быть одинаков).

Налоговый орган, проанализировав договор, заключенный между МУ «ДГХ администрации г. Новочеркасска» (Покупатель) и МУП «Донской» (Поставщик) № 116 от 01.01.2005 г., выявил, что объем поставляемой питьевой воды и стоков в адрес МУ «ДГХ» ниже на - 53 % от количества приобретаемого объема воды у МУП «Горводоканал».

По договору № 13а-143 от 05.03.2002 г. ОАО «Новочеркасская ГРЭС» (Энергоснабжающая организация) поставляла тепловую энергию в виде горячей воды для МУП «Донской».

В свою очередь, МУП «Донской» перепродает данную тепловую энергию МУ «ДГХ администрации г.Новочеркасска» по договору № 110 от 01.01.2005 г.

Налоговым органом в ходе проверки установлено, что предприятием на себестоимость отнесена сумма в размере - 46 645,00 тыс. руб. (108 339 Гкал/год*430,55 руб.), согласно актам приема-передачи выполненных работ (оказанных услуг) и выставленным счетам-фактурам в адрес МУП «Донской».

Инспекция установила, что ОАО «Новочеркасская ГРЭС» выставила к оплате МУП «Донской» счета-фактуры за тепло в гораздо большем объеме, чем указано в п.2.2. договора № 1 За-143, при этом дополнительные соглашения об изменениях объемов поставки тепловой энергии между предприятиями не заключались.

Объем принятой тепловой энергии МУ «ДГХ» и прочими коммерческими организациями составил - 47 237,49 Гкал/год (39 223,65 тыс. руб./830,35 руб.) и в стоимостном выражении - 39 223,65 тыс. руб., что подтверждается актами сверки количества поданной энергии, актами выполненных работ и произведенной оплатой за январь-декабрь 2005 г., счетами-фактурами.

По мнению налогового органа,  объем покупки тепловой энергии с учетом потерь, согласно объемам ее реализации и нормативных утечек, должен составлять - 68 021,98 Гкал в год (47 237,49 Гкал.*44%+47 237,49 Гкал) или 29 286,86 тыс. руб. (68 021.98 Гкал/год.*430,55 руб.). Следовательно‚ налоговым органом установлено завышение материальных расходов определяемых для целей налогообложения, которые были отнесены МУП «Донской в сумме - 17 358,49 тыс. руб. (40 317,02*430,55 руб.). Так как в тарифе на реализацию тепловой энергии для МУП «Донской» заложены потери в количестве - 44 %, или - 14 435,78 Гкал от 47 237,49 Гкал, которые оплачиваются населением п. Донской‚ следовательно, объем поступивший в дома потребителей или полезный отпуск будет равен - 32 801,71 Гкал (47 237,49 Гкал -14 435,78 Гкал). Остальное количество, по мнению предприятия МУП «Донской», составляют утечки.

Учитывая изложенное, налоговый орган пришел к выводу‚ что объем приобретаемой тепловой энергии у ОАО «Новочеркасская ГРЭС» в три раза больше полезного отпуска тепловой энергии для населения п. Донской.

2006 г.

Налоговым органом установлено‚ что тарифы на отпуск питьевой воды и прием сточных вод на 2006 год утверждены Постановлением РСТ РО № 13/3 от 22.11.2005 г. и составляют по питьевой воде - 10,69 руб./ м3 и по канализационным стокам - 8,29 руб./ м3 Тарифы на поставку и прием сточных вод для МУП «Донской» были утверждены Постановлением РСТ РО от 22.11.2005 г. № 13/3 «Об утверждении тарифов на услуги систем водоснабжения и водоотведения на 2006 год» и составляют по питьевой воде - 16,21 руб./ м3 и по канализационным стокам - 11,25 руб./ м3.

В представленной предприятием калькуляции предусмотрены расходы на ремонт и техническое обслуживание оборудования, а также утечка вод при ее транспортировке по водным магистралям в размере - 25%.

Налоговым органом было установлено‚ что предприятием на себестоимость отнесена сумма затрат связанных с покупкой питьевой воды и услуг по приему сточных вод в размере - 27 690,50 тыс. руб. в том числе: вода - 15 658,28 тыс.руб. (1 464,76 тыс. м3* 10,69 руб.); стоки - 12 032,22 тыс. руб.(1 451,41 тыс. м3*8,29 руб.) согласно выставленным счетам-фактурам и актам приемки выполненных работ (услуг).

По результатам проверки инспекция сделала вывод, что МУП «Донской» списало на себестоимость материальных затрат, все расходы связанные с доставкой питьевой воды и приемом сточных вод‚ в том числе и нормативные - 116,44 тыс. м3 и приему сточных вод на - 133,31 м3.

По договору № 13а-143 от 05.03.2002 г. ОАО «Новочеркасская ГРЭС» обязуется поставлять тепловую энергию в виде горячей воды для МУП «Донской». В связи с изменением формы собственности на ОАО «Новочеркасская ГРЭС», стороной по договору (энергоснабжающая организация) стала ОАО «Шестая генерирующая компания» (ОАО «ОГК-6»).

Налоговым органом в ходе проверки было установлено, что предприятием на себестоимость отнесена сумма в размере - 47 634,768 тыс. руб. (105 480 Гкал/год*451,60 руб.), согласно актам приема-передачи выполненных работ (оказанных услуг) и выставленным счетам-фактурам в адрес МУП «Донской».

Таким образом‚ ОАО «Новочеркасская ГРЭС» выставила к оплате МУП «Донской» счета-фактуры за тепло в гораздо большем объеме чем указано в договоре и приложениях к нему. По условиям договоров годовой объем поставки должен составлять - 57 121,59 Гкал. Завышение объемов поставки по отношению к договорным обязательствам