Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.05.2010 по делу n А53-850/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                            дело № А53-850/2010

26 мая 2010 г.                                                                                  15АП-4717/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 19 мая 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 мая 2010 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ткаченко Т.И.,

судей Гуденица Т.Г., Захаровой Л.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Хорошайло Е.А.,

при участии:

от заявителя: Дымова В.Г., паспорт серии 60 06 № 944972 выдан ОВД Егорлыкского района Ростовской области  22.03.2007, доверенность № 73 от 05.05.2010, до 30.06.2010,

от заинтересованного лица: Солянко С.А., паспорт серии 60 04 № 626538 выдан ОВД Ворошиловского района гор. Ростова-на-Дону 20.01.2004, доверенность № 23 от 26.01.2010, выдана до 31.12.2010,

от третьего лица: представитель не явился, извещен надлежащим образом (почтовое уведомление № 53822);

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу муниципального унитарного предприятия "Теплокоммунэнерго"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 18.03.2010 г. по делу № А53-850/2010

по заявлению муниципального унитарного предприятия "Теплокоммунэнерго"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области,

при участии Региональной службы по тарифам Ростовской области,

о признании незаконным отказа в исключении из реестра хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, и об обязании внести изменения в реестр,

принятое судьёй Сурмаляном Г.А.,

УСТАНОВИЛ:

Муниципальное унитарное предприятие «Теплокоммунэнерго» (далее – предприятие, МУП «Теплокоммунэнерго») обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением (с учетом принятых судом уточнений) о признании незаконным отказа Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области об исключении МУП «Теплокоммунэнерго» из «Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующего положения хозяйствующих субъектов», обязании Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области внести изменения в «Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующего положения хозяйствующих субъектов».

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 18.03.2010 г. в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что юридические и физические лица, присоединенные к сетям энергоснабжающей организации (заявителя) не имеют технологической возможности приобретать услуги по поставке тепловой энергии у других энергоснабжащих организаций, так как не имеют иных подключений к сетям других энергоснабжающих организаций. Таким образом, суд пришел к выводу, что в географических границах точек присоединения действует один хозяйствующий субъект – муниципальное унитарное предприятие «Теплокоммунэнерго», которое является единственным продавцом на рынке тепловой энергии по отношению к потребителям, присоединенным к сетям МУП «Теплокоммунэнерго». В связи с изложенным суд признал законным решение заинтересованного лица, занимающего доминирующее положение на рынке услуг по поставке тепловой энергии.

Не согласившись с принятым судебным актом, МУП «Теплокоммунэнерго» обжаловало решение суда в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, просит отменить решение суда и удовлетворить заявленные требования, сославшись на то, что заинтересованное лицо не направило в срок копию решения комиссии УФАС по РО, нарушило срок изготовления решения в полном объеме; аналитический отчет, на который ссылается УФАС по РО, не содержит ни номера, ни даты; антимонопольный орган не доказал факт составления аналитического отчета и справки уполномоченным лицом. Заявитель жалобы ссылается также на то, что антимонопольный орган сделал выводы без надлежащего исследования продуктового рынка в пределах географических границ г. Ростова-на-Дону, без учета того, что в указанных границах услуги по предоставлению тепловой энергии могут быть получены от других субъектов. Заявитель указывает, что согласно письму Региональной службы по тарифам Ростовской области от 21.08.2009 г. № 2502 объем отпуска тепловой энергии МУП «Теплокоммунэнерго» по г. Ростову-на-Дону, в котором действуют 16 организаций, в 2009 году составил 28,1 %.

В отзыве на апелляционную жалобу УФАС по РО не согласилось с доводами заявителя указав, что Регламентом по ведению Реестра, утвержденного Приказом ФАС РФ от 17.01.2007 г. № 6, не предусмотрено датирование и нумерация аналитических отчетов; сомнения заявителя в полномочиях лиц, подписавших отчет и справку-обоснование, являются несостоятельными, поскольку указанные лица являются специалистами, составившими указанные документы, которые были подписаны руководителем структурного подразделения в соответствии с Регламентом. В адрес заявителя в срок, установленный Правилами формирования и ведения Реестра хозяйствующих субъектов, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 г. № 896, была направлена копия приказа № 58-Р от 08.06.2009 г., в связи с чем процедура включения предприятия в Реестр была соблюдена. Антимонопольный орган также ссылается на то, что основанием определения географических границ товарного рынка именно в точках присоединения сети энергоснабжающей организации послужило то, что у потребителей, присоединенных к сетям заявителя, отсутствует технологическая возможность приобретать тепловую энергию у иных поставщиков. Антимонопольный орган ссылается на то, что Постановлением ФАС СКО от 11.03.2010 г. по делу № А53-25619/2009 подтвержден вывод о наличии доминирующего положения заявителя на рынке услуг по поставке тепловой энергии.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд рассматривает апелляционную жалобу в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме.

Представитель заинтересованного лица в судебном заседании возражал против доводов апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.

Представитель третьего лица в судебное заседание не явился, извещен надлежащим образом, что не препятствует рассмотрению жалобы в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в его отсутствие.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, выслушав в судебном заседании пояснения представителей заявителя и заинтересованного лица, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

МУП «Теплокоммунэнерго» включено в «Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующего положения хозяйствующих субъектов» (далее – Реестр) на основании отчета, подготовленного в рамках рассмотрения дела № 792, возбужденного по признакам нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

В рамках рассмотрения дела № 792 антимонопольному органу необходимо было установить доминирующее положение предприятия на рынке услуг по поставке тепловой энергии, а также возможность предприятия оказывать решающее влияние на общие условия обращения на нем товара, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

В связи с этим в соответствии с подпунктом «а» пункта 1 Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службой России от 25.04.2006 года № 108 (далее - Порядок), проведено изучение указанного товарного рынка, по итогам которого согласно подпункту «и» пункта 3 и пункту 55 Порядка составлен аналитический отчет.

В соответствии с аналитическим отчетом предприятие в период с 01.01.2008 г. по 01.01.2009 г. занимало долю в размере 100 % на рынке услуг по поставке тепловой энергии в географических границах точек присоединения к сети энергоснабжающей организации МУП «Теплокоммунэнерго», расположенных в г. Ростов-на-Дону.

При определении географических границ товарного рынка использовался метод, предусмотренный подпунктом «б» пункта 5 Порядка, в частности, метод, основанный на результатах наблюдений за товарными рынками и экономико-статистических расчетов.

В случае если у физических и юридических лиц поставка тепловой энергии осуществляется через энергопринимающее устройство, присоединенное к сетям энергоснабжающей организации предприятия, то у таких потребителей отсутствует технологическая возможность приобретать услуги по поставке тепловой энергии у других энергоснабжающих организаций, так как иных подключений указанные потребители тепловой энергии не имеют.

Таким образом, на рассматриваемом рынке в рассматриваемых географических границах точек присоединения действует один хозяйствующий субъект - муниципальное унитарное предприятие «Теплокоммунэнерго». В связи с этим муниципальное унитарное предприятие «Теплокоммунэнерго» является единственным продавцом на данном рынке с долей, равной 100 %, поэтому предприятие по отношению к своим потребителям занимает доминирующее положение.

Решение Управления ФАС по РО о включении сведений о муниципальном унитарном предприятии «Теплокоммунэнерго» в Реестр оформлено Приказом № 58-Р от 08.06.2009 г. Копия приказа направлена предприятию на следующий день, что подтверждается уведомлением от 09.06.2009 г. № 4517/05.

10.09.2009 г. предприятие обратилось в Управление ФАС по РО с заявлением исключить организацию из указанного Реестра в связи с уменьшением в 2009 году объемов полезного отпуска тепловой энергии в г. Ростове-на-Дону.

Письмом от 08.10.2009 г. № 8345/05 Управление ФАС по РО отказало предприятию в исключении из Реестра, поскольку представленные предприятием сведения об объемах поставки тепловой энергии ввиду осуществления деятельности в условиях естественной монополии не являются основанием для исключения из Реестра. В географических границах - «точки присоединения к сети энергоснабжающей организации предприятия», расположенных в г. Ростов-на-Дону», доля предприятия на рынке услуг по поставке тепловой энергии всегда будет оставаться неизменной.

Письмом от 16.10.2009 г. № 8658/05 Управление ФАС по РО вновь отказало заявителю в удовлетворении аналогичного заявления по тем же основаниям.

Не согласившись с отказом Управления ФАС по РО в удовлетворении заявления об исключении МУП «Теплокоммунэнерго» из «Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара,  если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующего положения хозяйствующих субъектов», предприятие обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований суд первой инстанции правомерно и обоснованно исходил из следующего.

Пунктом 5 статьи 5 Федерального закона от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» установлено, что доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Из содержания статьи 3, пункта 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 г. № 147-ФЗ «О естественных монополиях» следует, что субъектом естественной монополии является хозяйствующий субъект (юридическое лицо), занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии.

При этом под понятием естественной монополии понимается - состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства (в связи с существенным понижением издержек производства на единицу товара по мере увеличения объема производства), а товары, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, в связи с чем спрос на данном товарном рынке на товары, производимые субъектами естественных монополий, в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие виды товаров.

Согласно пункту 8 части 1 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» одним из полномочий антимонопольного органа является, в частности, ведение реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов. Порядок формирования и ведения реестра устанавливается Правительством Российской Федерации.

Порядок формирования и ведения Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов, установлен Правилами, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007г. № 896 «Об утверждении Правил формирования и ведения Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов» (далее - Правила).

В соответствии с пунктом 2 Правил формируют и ведут Реестр Федеральная