Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.05.2010 по делу n А32-13991/2007. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                                   дело № А32-13991/2007

28 мая 2010 г.                                                                                      15АП-6037/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 21 мая 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 мая 2010 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ехлаковой С.В.

судей В.В. Ванина, И.В. Пономаревой

при ведении протокола судебного заседания председательствующим

при участии:

от истца: предст. Карибжанова Е.Л. по дов. от 20.07.2009г.

от ответчика: предст. Широкобоков А.П. по дов. от 14.05.2010г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Юждорстрой" и апелляционную жалобу ПЖСК "Альфа"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 08.06.2009г. по делу № А32-13991/2007

по иску открытого акционерного общества "Юждорстрой"

к ответчику  ПЖСК "Альфа"

о взыскании задолженности

и по встречному иску ПЖСК "Альфа"

к ответчику ОАО "Юждорстрой"

о взыскании штрафа, убытков, аванса

принятое судьей Огилец А.А.

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Юждорстрой" (далее-общество, истец) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском потребительскому жилищно-строительному кооперативу  «Альфа» (далее-кооператив, ответчик) о взыскании задолженности в размере 2273953 руб. 52 коп. по договору подряда от 17.06.2006г № П-60522.

В свою очередь, ПЖСК «Альфа» обратился в арбитражный суд с встречным иском о взыскании с ОАО «Юждорстрой»  4 303 203 руб. штрафа за просрочку выполнения работ и 6 764 254 руб. убытков в связи с удорожанием строительства ввиду задержки выполнения работ и необходимостью устранения недостатков работ.

В порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кооператив заявил о взыскании штрафа за просрочку выполнения работ в размере 3 680 496 руб., убытков, причиненных некачественным выполнением работ в сумме 10 000 000 руб., возмещении затрат на разработку исполнительной документации в размере 1 199 980 руб.

В процессе рассмотрения спора ПЖСК «Альфа» уточнило свои исковые требования   и просило взыскать с общества сумму неотработанного аванса в размере 880784 руб. 80 коп., 1649547 руб. 20 коп. убытков и 3119064 руб. 40 коп. штрафа, что отражено в протоколе судебного заседания от02.06.2009г. и удостоверено подпись представителя кооператива в протоколе. Данные измененные требования приняты к рассмотрению судом.

Решением арбитражного суда от 08.06.2009 в удовлетворении первоначального иска отказано. Встречный иск удовлетворен частично, с ОАО «Юждорстрой» в пользу ПЖСК «Альфа» взыскано 880784 руб. 80 коп. неотработанного аванса, 1649547 руб. 20 коп. убытков и 1559532 руб. 20 коп. штрафных санкций. В удовлетворении остальной части встречных исковых требований отказано.

Решение мотивировано тем, что факт ненадлежащего исполнения  ОАО «Юждорстрой» обязательств по договору подряда подтвержден документально. С учетом результатов проведенной судебной строительно-технической экспертизы судом сделан вывод, что стоимость фактически выполненных обществом  работ составляет 16075955 руб. 20 коп., кооперативом произведена оплата работ в размере 16956740 руб. 52 коп., стоимость устранения дефектов составила 1649955 руб. 20 коп., в связи с чем требования общества о взыскании долга признаны неправомерными, встречные требования кооператива в о возврате неотработанного аванса и взыскании стоимости работ по устранению недостатков - обоснованными. Поскольку ОАО «Юждорстрой» обязательства по договору исполнены ненадлежащим образом, к обществу применена договорная ответственность в виде взыскания штрафных санкций за просрочку выполнения работ. При определении размера штрафа суд в соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации уменьшил размер ответственности подрядчика.

 Не согласившись с указанным судебным актом, кооператив обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность решения, просил его изменить.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что судом неправомерно оставлены без удовлетворения требования о взыскании затрат на оплату разработки исполнительной документации в размере 1199980 рублей.

В свою очередь, общество подало апелляционную жалобу на решение.      В апелляционной жалобе ОАО «Юждорстрой» указало на неполное выяснение судом обстоятельств дела, недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств и нарушение судом норм процессуального права.

В обоснование жалобы общество сослалось на то, что судом принято доказательство, полученное с нарушением законодательства, а именно экспертное заключение. В определении о назначении экспертизы не указаны эксперты, специальность эксперта, стаж работы, должность, из заключения невозможно определить, кто конкретно проводил экспертизу, комиссионная экспертиза не назначалась, однако, в судебном заседании экспертом пояснено, что исследование проводилось двумя специалистами. В заключении эксперта отсутствуют данные о стаже работы эксперта, в ходе экспертизы вводились новые специалисты. По мнению заявителя, для исследования представлена не вся необходимая документация, однако, эксперты мер для ее представления не приняли, договор подряда, исполнительная документация на экспертизу не представлялись. Данные о примененных приборах для проведения топографической съемки в заключении отсутствуют. Заявитель также указал, что в ходе рассмотрения дела эксперт Глоба А.М. постоянно уточнял выводы экспертизы.      В судебном заседании апелляционной инстанции ОАО «Юждорстрой» жалобу поддержал, указал на то, что работы принимались ответчиком и представителем технадзора заказчика без замечаний, акты приемки работ подписаны без возражений по объемам и качеству работ.Доводы жалобы ответчика отклонил как несостоятельные.      Представитель ПЖСК «Альфа» в заседании жалобу кооператива  поддержал, доводы жалобы истца отклонил по основаниям, изложенным в отзыве.      По ходатайству общества в судебное заседание апелляционной инстанции был вызван эксперт.     

 В судебном заседании апелляционной инстанции эксперт Глоба А.М. пояснил, что стоимость работ откорректирована исходя из договорных цен, однако соответствующий расчет в дело не представлен, в связи с чем оценка правильности данного расчета не могла быть произведена судом.

Обществом заявлено ходатайство о назначении повторной экспертизы в порядке части 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для устранения имеющихся противоречий в выводах экспертов ФГУП «УБПР г. Сочи».      Судом апелляционной инстанции установлено, что предметом спора по настоящему делу является объем и качество выполненных истцом работ по договору подряда № П-60522 от 52 коп. Для определения стоимости фактически выполненных истцом работ и их качества определением от 24.07.2008 судом первой инстанции назначена экспертиза (т. 2 л.д. 58 - 59). Проведение экспертизы поручено ФГУП «УБПР», конкретно кандидатуры экспертов судом не определены. На разрешение экспертой поставлены следующие вопросы: соответствуют ли фактически выполненные истцом объекты проекту, соответствуют ли возведенные истцом железобетонные конструкции и сооружения действующей нормативной документации, какова фактическая стоимость выполненных истцом работ по договору, при наличии дефектов произвести расчет стоимости работ по их устранению.      Как следует из заключения экспертов (т. 2 л.д. 99 - 95), основанием проведения экспертного исследования являлись заключенный с ПЖСК «Альфа» договор и определение суда от 24.07.2008.

В соответствии с экспертным заключением  выполненные работы не соответствуют проекту, возведенные железобетонные конструкции не соответствуют действующей нормативной документации, фактическая стоимость работ составляет 12964480 рублей, стоимость работ по устранению недостатков - 11824290 рублей, проект имеет недоработки по устройству закрытого дренажа.

К заключению приложены сводный сметный расчет стоимости работ по устранению дефектов на сумму 11824290 рублей и объектная смета фактической стоимости работ  на сумму 12964480 руб., которые подписаны главным инженером ФГУП «УБПР г. Сочи» Луханиным А.Н. и главным инженером проекта Глоба А.М. (т. 2 л.д. 116). Смета на выполнение работ по устранению дефектов на противооползневых мероприятиях на сумму 1258520 рублей составлена Глоба А.М., исполнителем  по исполнительным планам значится Мосоян К.С., в пояснительной записке исполнителем также значится Чуркина Н.Г.      В ходе рассмотрения дела после получения заключения экспертизы судом получена подписка о предупреждении об ответственности за дачу заведомо ложного заключения от экспертов Луханина А.Н. и Глоба А.М. Указанными экспертами даны дополнительные пояснения о том, что стоимость работ по устранению дефектов составляет 15662820 рублей, стоимость валовой произведенной строительной продукции - 17674590 рублей (т. 4 л.д. 89). При этом документального обоснования к указанному дополнению не представлено.

Соответствующего обоснования расчета  в судебном заседании апелляционной инстанции экспертом также не было представлено.    Кроме того, эксперт подтвердил наличие договорных отношений ФГУП «УБПР г. Сочи» с  ПЖСК «Альфа», что объяснено необходимостью составления при проведении экспертизы исполнительной документации, которая подлежит дальнейшему использованию при продолжении строительства объекта.           В соответствии с частью 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Ввиду того, что наличие договорных отношений у одной из сторон спора с экспертной организацией не позволяет сделать вывод об объективной незаинтересованности последней, а содержащиеся в заключении и дополнении к нему различные выводы экспертов о стоимости выполненных подрядчиком работ и работ по устранению недостатков исключают возможность признания экспертного заключения надлежащим образом обоснованным, апелляционная инстанция, учитывая отсутствие возражений со стороны кооператива, признала необходимым удовлетворить ходатайство общества о проведении повторной экспертизы.

Определением от 27.08.2009г. была назначена повторная судебная строительно-техническая экспертиза, производство которой было поручено эксперту ООО «ЦСЭ ЮФО» Чаловой А.С., кандидатура которой предложена обществом.

Определением суда от12.10.2009г. по ходатайству эксперта о предоставлении недостающей документации, в том числе проектной документации, актов скрытых работ, актов промежуточной приемки и другой исполнительной документации, сторонам было предложено представить указанные в ходатайстве эксперта документы. В судебном заседании представителем общества было пояснено, что все имевшиеся у него документы преданы эксперту, остальная документация была передана ответчику. Определением от 17.11.2009г. ПЖСК «Альфа» было обязано представить документацию по строительству, которая перечислена в пояснительной записке ФГУП «УБПР». Определением апелляционной инстанции от 04.12.2009г. в порядке статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации исполнительная документация истребована также от ФГУП «УБПР». Последним определение суда не исполнено.

Экспертом Чаловой А.С. было направлено в суд заключение № 250/35/1 от 16.11.2009г. о невозможности ответить на поставленные вопросы ввиду непредставления документов, указанных в ходатайстве эксперта.

Поскольку часть проектной документации была представлена кооперативом и стороны подтвердили свою позицию о необходимости проведения повторной экспертизы, однако кооперативом был заявлен отвод эксперту Чаловой А.С., апелляционная инстанция признала возможным вновь назначить экспертизу, поручив ее эксперту ООО «Судебная экспетиза «ЮФОСЭО» Лузанову А.И., кандидатура которого предложена кооперативом, о чем вынесено определение суда от 11.12.2009г.

Экспертом Лузановым А.И. направлено в суд сообщение о невозможности проведения экспертного исследования по поставленным вопросам ввиду отсутствия инструментальной базы и лицензии на производство геодезических работ, которые необходимо провести для проверки возведенных строительных конструкций.

С учетом мнения сторон и имевшейся у суда информации о предлагаемых сторонами кандидатурах экспертных организаций, апелляционная инстанция определением от 18.02.2010г. назначила проведение повторной строительно-технической экспертизы Сочинскому отделу ГУ «Краснодарская лаборатория судебной экспертизы», которым кооперативу было выдано письмо о возможности проведения экспертизы.

09.04.2010г. ГУ «Краснодарская лаборатория судебной экспертизы» направлено в апелляционный суд сообщение № 475/1-10-3/16.1 о невозможности дать заключение по поставленным вопросам ввиду недостаточности материалов, а именно, исполнительной документации, актов освидетельствования скрытых работ, актов промежуточной приемки, и др., а  также необходимости выполнения геодезических и проектных работ, которые не входят в компетенцию эксперта-строителя.

После возобновления производства по делу в судебное заседание апелляционной инстанции кооперативом была предоставлена исполнительная документация, акты скрытых работ и др. документы  по выполненным истцом работам. При этом ПЖСК «Альфа» было заявлено ходатайство о назначении вновь повторной экспертизы с учетом дополнительно представленной кооперативом документации, которая, по его объяснению, получена у представителя технадзора заказчика.

 Представитель общества отказался от ранее заявленного им ходатайства о назначении экспертизы, указав, что у ответчика имелась возможность ранее  представить необходимые для проведения экспертизы документы, затребованные судом, однако своевременно документацию кооператив не представил, что привело к невозможности проведения предыдущих