Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.05.2010 по делу n А32-13991/2007. Отменить решение полностью и принять новый с/а

экспертиз, действия ответчика направлены на затягивание процесса.

При изложенных обстоятельствах апелляционная инстанция признала необходимым рассмотреть дело по имеющимся в нем документам.

Изучив материалы дела и заслушав пояснения представителей сторон, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что обжалуемое решение подлежит изменению по следующим основаниям.

Судом установлено, что между сторонами был заключен договор подряда № П-60522 от 17.06.2006г., по условиям которого истец (подрядчик) принял на себя обязательство по строительству земляного полотна автомобильной дороги с удерживающими, противооползневыми и гидротехническими сооружениями, находящихся в квартале индивидуальной жилой застройки ПЖСК «Альфа», по ул. Плеханова в Центральном районе г. Сочи, по проекту ЗАО «СКИТ» г. Сочи, договор № 202/05 АД, ПМ, а ответчик обязался принять работы и оплатить их в соответствии с условиями договора и приложениями к нему.

В соответствии с пунктами 3.2-3.3 договора № П-60522 от 17.06.2006г. величина стоимости на работы, выполняемые подрядчиком в 2006г., установлена в приложении № 3, является твердой (фиксированной) и изменению не подлежит. Стоимость работ, выполняемых в последующий период, подлежит индексации в соответствии с уровнем инфляции. Стоимость работ по настоящему договору подлежит увеличению с последующим оформлением дополнительного соглашения.

Дополнительным соглашением № 1 к договору № П-60522 от 17.06.2006г. стороны определили очередность строительства работ, где стоимость первой очереди составила 47 526 000 руб., стоимость второй очереди составила 21 716 400 руб.

Пунктом 3.4 договора предусматривалась ежемесячная оплата за выполненные работы на основании актов выполненных работ (форма КС-2) в течение 30 календарных дней с даты выставления счета на оплату.

В пункте 4.1 договора были установлены сроки проведения работ: начало работ 15.06.2006г, окончание 15.06.2007г. Согласно пункту 4.2 договора сроки завершения отдельных этапов работ определяются календарным графиком производства подрядных  работ (приложение №2), составленным подрядчиком и утвержденным заказчиком.

Дополнительным соглашением № 1 к договору № П-60522 от 17.06.2006г. стороны уточнили сроки выполнения работ, определив датой окончания работ 01.08.2007г.

Согласно пункту 7.2 договора при нарушении подрядчиком договорных обязательств он уплачивает заказчику  за окончание работ после установленного срока по вине подрядчика штраф (пеню) в размере 0,5% от стоимости соответствующего этапа работ за каждые 10 дней просрочки.

В рамках исполнения договорных обязательств ОАО «Юждорстрой» выполнило строительные работы, которые по актам формы КС-2 от 30.06.2006г. на сумму 889 831 руб., от 31.07.2006г. на сумму 3 663 756 руб., от 06.10.2006г. на сумму 6 014 336 руб., от 08.12.2006г. на сумму 4 385 673 руб., от 03.03.2007г. на сумму 2614 699  руб. сдало заказчику. Общая стоимость работ согласно актам формы КС-2 и  КС-3 составила 17 568 295 руб. без НДС (с НДС 20 730 588 руб.). Оплата выполненных подрядчиком работ произведена кооперативом не полностью в размере 16 956 740 руб. В связи с наличием задолженности, которая по данным общества составляла  2 273 953, 52 руб., ОАО «Юждорстрой» обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

В свою очередь, кооператив, ссылаясь на нарушение подрядчиком сроков выполнения работ по графику и возникшие в связи с этим убытки вследствие удорожания строительства, а также указывая на необходимость выполнения противооползневых мероприятий ввиду недостатков выполненных работ, заявил встречный иск о взыскании штрафа на основании  пункту 7.2 договора и убытков от удорожания строительства. В процессе рассмотрения спора, кооператив как отмечено выше, изменил свои исковые требования в части взыскания убытков, заявив о взыскании стоимости работ по устранению дефектов в выполненных работах, штрафных санкций и возврате неотработанного аванса.

При рассмотрении спора суд первой инстанции правильно квалифицировал сложившиеся между сторонами правоотношения как отношения  по договору строительного подряда, которые регулируются нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее-ГК РФ).

Согласно статье 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с п. 1 ст. 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

 В пункте 1 статьи 721 Кодекса установлено, что качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора - требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Исходя из названных норм, для рассмотрения исковых требований, заявленных подрядчиком, о взыскании стоимости выполненных работ, имеет значение установление обстоятельств, касающихся объема и качества выполненных работ.

При этом согласно разъяснениям Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенным в пунктах 12, 13 Информационного письма от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает его права предоставить суду возражения по объему и стоимости работ; заказчик также не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту.

Согласно пункту 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Представленные  истцом в дело акты ф. КС-2 и КС-3 КС-2 от 30.06.2006г., от 31.07.2006г., от 06.10.2006г., от 08.12.2006г., свидетельствуют о том, что спор по объему и качеству выполненным по данным актам работ между сторонами отсутствовал. Акт от 03.03.2007г. на сумму 3 085 345 руб (с НДС) подписан кооперативом, однако в нем указано, что объемы подтверждаются в пределах определенных контрольным обмером и подлежит задержке в оплате сумма 704 088 руб. до устранения недоделок, из чего следует, что спор по объемам выполненных работ между сторонами по существу отсутствовал, замечания заказчика касались выявленных ответчиком недостатков, стоимость которых согласно письму кооператива от 02.04.2007г. № 66 составила 1 788 972 руб.

При рассмотрении спора в суде первой инстанции ПЖСК «Альфа» не заявляло о том, что указанные в актах ф.КС-2 объемы работ завышены подрядчиком, однако сослалось на некачественность работ, не указав конкретные недостатки, которые, по его мнению определяют отсутствие у ответчика обязанности по оплате выполненных работ.

С учетом положений указанных норм и заявленного ходатайства ПЖСК «Альфа» ходатайства суд первой инстанции назначил по делу строительно-техническую экспертизу,  производство которой поручил ФГУП «УБПР», на разрешение экспертов были поставлены вовпросы о соответствии фактически выполненных работ проекту и требованиям действующей нормативной документации, об определении фактической стоимости выполненных истцом работ по договору и при наличии дефектов, допущенных при строительстве, об  определении стоимости работ по их устранению.

Согласно представленному в суд экспертному заключению ФГУП «УБПР» от 19.12.2008г.  фактическая стоимость работ составила 12 964, 48 тыс.руб., стоимость работ по устранения недостатков-11 824, 29 тыс. руб. При этом, как следует из содержания экспертного заключения и прилагаемых к нему  локальных расчетов, стоимость выполненных работ определена с применением территориальных единичных расценок, а не из договорных цен, фактическое выполнение исходя из представленных подрядчиком актов не устанавливалось.

В протоколе судебного заседания и определении суда от 26.05.2009г. указано, что в судебном заседании эксперт Глоба А.М. пояснил, что по данным проведенной экспертизы стоимость выполненных работ составляет 16 075 547 руб., стоимость работ по устранению недостатков составила 1 649 547, 2 руб. , данный расчет произведен с учетом коэффициента 1,24 %, который должен применяться для расчета договорной цены.

В то же время в дополнительных пояснениях к экспертному заключению от 01.06.2009г. эксперты Глоба А.М. и Луханин А.Н. указали, что стоимость валовой строительной продукции составила 17 674, 59 тыс. руб., недоплата составляет 717, 85 тыс. руб., документальное обоснование приведенного расчета в деле отсутствует. При этом в дополнительных пояснениях были разграничены работы по устранению дефектов , которые, по мнению экспертов, подлежат полной переделке и которые требуют проведения дополнительных работ по изменению проекта или устранению дефектов, конкретный расчет соответствующих работ с его обоснованием экспертами не приведен, однако общая стоимость дефектов по договорной цене определена в сумме 15 662, 82 руб.

Таким образом, по результатам проведенной экспертизы были получены противоречивые данные как о стоимости фактически выполненных обществом работ, так и по стоимости работ, необходимых для устранения дефектов, выявленных при производстве экспертизы.

Данное обстоятельство, а также тот факт, что экспертиза проводилась специалистами  ФГУП «УБПР», которые состоят в договорных отношениях с ответчиком, и исходя из заключенного сторонами договора, выполнение работ определялось не только целями экспертизы, поскольку результатом работ являлось выполнение исполнительной документации по строительству, которая подлежит использованию при дальнейшем строительстве, апелляционная инстанция считает, что указанное заключение не может быть признано надлежащим доказательством.

Апелляционным судом принимались меры к проведению повторной экспертизы, однако по указанным выше обстоятельствам экспертиза не проведена.

В силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основании своих требований и возражений.

Как отмечено выше, истцом представлены в дело акты формы КС-2 и КС-3, которые подписаны представителем заказчика, при этом возражения по стоимости работ имеются только в акте от 03.12.2007г. В материалах дела также имеется акт от 01.02.2007г контрольного обмера, составленный представителями заказчика, технического надзора заказчика и ФГУП «УБПР», которым подтверждено выполнение  ОАО «Юждорстрой»  работ на суму 1 8081, 4 тыс.руб. Данный акт составлен до сдачи подрядчиком работ по акту от  03.03.2007г., в котором стоимость работ с НДС определена в сумме 3 085 345 руб.

В своих дополнительных пояснениях по заявленным требованиям ОАО «Юждорстрой» указало, что с учетом названных кооперативом в письме от 02.04.2007г. № 66 недостатков, стоимость которых определена ответчиком в сумме 1 788 972 руб., общество не возражает исключить эту сумму из общей стоимости работ, соответственно, стоимость принятых ответчиком по актам работ с учетом указанных в них объемов и качества, составляет 18 941 616, 1 руб.

Доводы кооператива о том, что работы не подлежат оплате ввиду их некачественности со ссылками на составленное ФГУП «УБПР» заключение не принимаются во внимание по вышеназванным основаниям. Кроме того, апелляционная инстанция считает необходимым указать следующее.

Согласно пунктам 1 - 4 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику; заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении. Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки). Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

Материалы дела свидетельствуют о том, что результат выполненных истцом работ по спорным актам был принят заказчиком без претензий по качеству и объемам, за исключением стоимости работ по акту от 03.03.2007г. Исходя из вышеприведенных норм, ответчик должен указать, какие недостатки им обнаружены после приемки и доказать, что данные недостатки не могли быть выявлены при приемке работ.

Кроме того, согласно пункту 2 статьи 748 ГК РФ заказчик, обнаруживший при осуществлении контроля и надзора за выполнением работ отступления от условий договора строительного подряда, которые могут ухудшить качество работ, или иные их недостатки, обязан немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, не сделавший такого заявления, теряет право в дальнейшем ссылаться на обнаруженные им недостатки.

Условиями пункта 2.2.6 спорного договора предусматривалось, что заказчик обязуется обеспечить технический и авторский надзор за работами, для чего назначить своего представителя, либо заключить договор на услуги по контролю и надзору за ходом и качеством выполняемых работ с организациями, имеющими лицензию на данный вид деятельности, о чем уведомить подрядчика.

Из материалов дела следует, что заказчиком было поручено выполнение технического надзора главному  инженеру Киселеву О.Г. , с которым впоследствии был оформлен договор на оказание услуг от 01.02.2007г. Фактически указанный представитель технадзора заказчика осуществлял функции технадзора  с начала выполнения работ по договору подряда, о чем свидетельствуют представленные кооперативом акты освидетельствования скрытых работ за период с июля по декабрь  2006г., которые подписаны инженером ПЖСК «Альфа» Киселевым О.Г. без замечаний  и возражений.