Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.05.2010 по делу n А32-26930/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

предусмотрено.

Следовательно, несмотря на то, что истец принимал выполнение ответчиком работ с нарушением установленных графиком сроков, в том числе и конечного срока, ответчик несет ответственность перед истцом за нарушение установленных сроков выполнения работ на соответствующую сумму оплаченных, но не выполненных им в срок работ.

В соответствии со ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно уточненного расчета истца, сумма пени по договору подряда № 118 от 02.10.2007 г. за период с 16.05.2008 г. по 16.02.2010 г. составляет 165 354,09 руб. Вместе с тем, в соответствии со ст. 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Судом был произведен перерасчет пени, указанной истцом, за период с 16.05.2008 г. по 16.02.2010 г. (631 день) в соответствии с банковской ставкой 8,75 % (на день вынесения решения), что составляет 80 126,38 руб.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что требование истца о взыскании пени подлежит удовлетворению в размере 80 126,38 руб.

Доводы апелляционной жалобы о том, что судом первой инстанции не дана оценка представленным в материалы дела акту № 1 (форма КС-2) от 31.10.2007 г. и справке о стоимости выполненных работ (форма КС-3) от 31.10.2007 г. на предмет удержания истцом материалов заказчика (истца) на сумму 196 977,94 руб. по накладной № 3 от 10.10.2007 г., подлежит отклонению.

Из материалов дела не усматривается, что ответчиком в ходе рассмотрения настоящего дела заявлялись возражения в части не правомерности включения в акт № 1 (форма КС-2) от 31.10.2007 г. и справку о стоимости выполненных работ (форма КС-3) от 31.10.2007 г. стоимости материалов заказчика на сумму 196 977 руб. 94 коп. Названые акт о приемке выполненных работ и справка о стоимости выполненных работ подписаны руководителем ответчика без возражения, что свидетельствует о том, что руководитель ответчика на момент их подписания соглашался с тем, что отраженные в акте материалы на сумму 196 977 руб. 94 коп. в действительности были переданы подрядчиком заказчику. Кроме того, отраженное в акте № 1 (форма КС-2) от 31.10.2007 г. наименование материалов заказчика соответствует перечню материалов согласованных сторонами в приложении № 4 к договору подряда № 118 от 02.10.2007 г. в качестве материалов, передаваемых заказчиком подрядчику согласно п. 6.5. договора.

Ссылка заявителя жалобы на то, что суду первой инстанции необходимо было в соответствии со ст. 161 АПК РФ на основании дополнения ответчика № 030 от 16.02.2010 г. назначить по делу судебно-техническую экспертизу подлинности подписи директора ответчика Саруханяна Д.Д. на накладной № 3 от 10.10.2007 г., подлежит отклонению апелляционным судом.

Из представленного в материалы дела дополнения к отзыву от 09.02.2010 г. усматривается, что ответчиком в действительности указывалось на наличие у него сомнений в достоверности подписи его руководителя Саруханян Д.Д., а также на то, что данные обстоятельства предоставляют ему право обратиться в суд с заявлением о фальсификации доказательств и назначении по делу судебной экспертизы на предмет установления подлинности подписи его руководителя. Между тем, материалами дела не подтвержден факт того, что ответчик воспользовался предоставленными ему правами и заявил в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции названые ходатайство и заявление. Напротив, из дополнения к отзыву от 09.02.2010 г. усматривается, что ответчик обращался к суду с просьбой содействовать заключению сторонами по делу мирового соглашения при содействии посредника, в качестве которого просил назначить ОАО «Оргтехстрой». При отказе истца от заключения мирового соглашения с участием посредника ответчик просил суд вынести решение по совокупности представленных в материалы дела доказательств. С учетом изложенного, доводы ответчика о том, что им в суде первой инстанции заявлялось о фальсификации доказательств и назначении по делу судебной экспертизы на предмет установления действительности подписи подлежат отклонению. Одно лишь указание о наличии соответствующего права без совершения соответствующих активных процессуальных действий не свидетельствует об использовании ответчиком принадлежащих ему процессуальных прав.

Довод жалобы о том, что судом было проигнорировано ходатайство ответчика о назначении судебной экспертизы от 23.12.2008 г. по выполненным объемам работ ответчика по договору № 118 от 02.10.2007 г., подлежит отклонению, поскольку материалами дела не подтвержден факт заявления ответчиком соответствующего ходатайства в суде первой инстанции.

Ссылки ответчика на то, что судом не дана оценка тем обстоятельствам, что на основании накладных и иных первичных учетных документов истец должен был выписать счет-фактуру на переданный товар подрядчику, однако у ответчика отсутствуют оригиналы названых документов. Судом не дана правовая оценка и не проверена законность составления и подписания отчета о расходе основных материалов в строительстве от 31.10.2007 г., поскольку данный отчет был подписан неуполномоченным лицом, подлежат отклонению.

Факт отсутствия у ответчика счет – фактур на переданные истцом для выполнения работ материалы не может свидетельствовать о том, что такой передачи в действительности не было. Отчет о расходе основных материалов в строительстве от 31.10.2007 г. не является единственным доказательством использования подрядчиком при выполнении работ материалов заказчика на общую сумму 196 977 руб. 94 коп. Данные обстоятельства подтверждены совокупностью доказательств представленных в материалы дела, в том числе перечнем материалов согласованных сторонами в приложении № 4 к договору подряда № 118 от 02.10.2007 г. в качестве материалов, передаваемых заказчиком подрядчику. Актом о приемке выполненных работ № 1 (форма КС-2) от 31.10.2007 г. и справкой о стоимости выполненных работ (форма КС-3), подписанными руководителем ответчика без возражений. Актом сверки взаимных расчетов по состоянию на 31.03.2008 г. по договору № 118 (утепление и штукатурка фасада) в котором ответчик подтвердил сумму его задолженности, заявленную истцом в рамках настоящего дела.

Доводы заявителя жалобы относительно того, что в производстве Арбитражного суда Краснодарского края находиться дело № А32-50423/2009 о взыскании с ответчика по настоящему делу основной задолженности по договору № 118 от 02.10.2007 г. в сумме 777 147,77 руб., по мнению ответчика, настоящее дело и дело № А32-50423/2009 идентичны, поскольку имеют один и тот же предмет иска, в связи с чем ответчик считает, что материалы названых дел необходимо объединить в одно производство, также подлежат отклонению.

Из материалов дела усматривается, что в рамках настоящего дела истцом заявлены требования о взыскании с ответчика 522 445 руб. 05 коп., что составляет сумму неотработанного ответчиком аванса по договору № 118 от 02.10.2007 г.

В рамках дела №А32-50423/2009 подлежат рассмотрению требования истца о взыскании с ответчика 777 174,77 руб., составляющих стоимость неиспользованных ответчиком при выполнении работ по договору № 118 от 02.10.2007 г. материалов. Таким образом, апелляционным судом установлено, что предмет и основания названых дел различны.

Следовательно, необходимо также признать ошибочным довод заявителя жалобы о нарушении судом части 2 статьи 130 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку, согласно упомянутой норме права, суд вправе, но не обязан объединить несколько однородных дел, в которых участвуют одни и те же лица, в одно производство для совместного рассмотрения. Кроме того, из материалов дела не усматривается, что ответчиком в суде первой инстанции заявлялось соответствующее ходатайство об объединении судебных дел.

Заявленные ответчиком в апелляционной жалобе ходатайства о назначении по делу строительно-технической экспертизы и о назначении экспертизы на предмет установления подлинности подписи директора ответчика Саруханяна Д.Д. на накладной № 3 от 10.10.2007 г., апелляционным судом рассмотрены и отклонены по следующим основаниям.

Согласно ч. 2 ст. 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными. Таким образом, лицо, представляющее в суд апелляционной инстанции новое доказательство, то есть не исследованное в рамках рассмотрения дела судом первой инстанции, должно обосновать, во-первых, невозможность его представления суду первой инстанции; во-вторых, невозможность повлиять на причины непредставления доказательства суду первой инстанции; и, в-третьих, уважительный характер этих причин.

Между тем, как было указано выше, в материалах дела отсутствуют доказательства того, что ответчик при рассмотрении дела в суде первой инстанции заявлял названые ходатайства.

При рассмотрении апелляционной жалобы ответчик не представил  доказательств, что у него отсутствовала возможность  заявить  такие ходатайства в суде перовой инстанции, а также не указал уважительных причин невозможности, в связи с чем у суда апелляционной инстанции отсутствуют правовые основания для удовлетворения, заявленных ходатайств в силу статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которой лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Кроме того, обоснованность требований истца подтверждена совокупностью представленных в дело доказательств, в том числе перечнем материалов согласованных сторонами в приложении № 4 к договору подряда № 118 от 02.10.2007 г. в качестве материалов, передаваемых заказчиком подрядчику; актом о приемке выполненных работ № 1 (форма КС-2) от 31.10.2007 г. и справкой о стоимости выполненных работ (форма КС-3), подписанными руководителем ответчика без возражений; актом сверки взаимных расчетов по состоянию на 31.03.2008 г. по договору № 118 (утепление и штукатурка фасада) в котором ответчик подтвердил сумму его задолженности, заявленную истцом в рамках настоящего дела. Достоверность названых документов ответчиком в суде первой инстанции не оспаривалась, в связи с чем заявленные ответчиком ходатайства не имеют решающего значения для рассмотрения настоящего дела.

При таких обстоятельствах удовлетворение заявленных ответчиком ходатайств, могло бы нарушить принцип равноправия сторон (ст. 8 АПК РФ), нарушить права иных лиц, участвующих в деле, подорвать значение судебного акта, поскольку нивелирует предусмотренный  законом порядок представления доказательств в суд первой и апелляционной инстанций. Риск неблагоприятных последствий в данном случае должен возлагаться на сторону, не совершившую определенные процессуальные действия, а не на иных участников процесса.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 19 февраля 2010 г. по делу № А32-26930/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                           И.В. Пономарева

Судьи                                                                                             В.В. Ванин

                                                                                                        О.А. Еремина