Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.06.2010 по делу n А32-24924/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ПЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                                   дело № А32-24924/2008

07 июня 2010 г.                                                                                   15АП-1138/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 31 мая 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 07 июня 2010 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шимбаревой Н.В.

судей Винокур И.Г., Николаева Д.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Батехиной Ю.П.

при участии:

от ООО «Стройтраст»: Державина А.В. по доверенности от 06.10.2009 г.;

от МИФНС России №7 по Краснодарскому краю: Барулин А.Г. по доверенности от 11.01.2010 г. № 05-08;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России №7 по Краснодарскому краю

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 23.09.2009 г. по делу № А32-24924/2008

по заявлению ООО «Стройтраст»

к заинтересованному лицу Межрайонной ИФНС России №7 по Краснодарскому краю

о признании недействительным решения

принятое в составе судьи Рыбалко И.А.

УСТАНОВИЛ:

ООО «Стройтраст» (далее – заявитель) обратилось в суд с заявлением о признании недействительным решения МРИФНС РФ № 7 по Краснодарскому краю (далее – заинтересованное лицо) 30.09.08 г. № 17-28/68 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части требований:

1. привлечь ООО «Стройтраст» к налоговой ответственности, предусмотренной:

- пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ – за неполную уплату НДС за декабрь 2005 года в сумме 892 469 рублей, в виде штрафа 20% от суммы неуплаченного налога – 178 494 рубля;

- пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ – за неполную уплату НДС за февраль 2006 года в сумме 283 430 рублей, в виде штрафа 20% от суммы неуплаченного налога – 56 686 рублей;

- пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ – за неполную уплату НДС за июнь 2006 года в сумме 1 105 762 рубля, в виде штрафа 20% от суммы неуплаченного налога – 221 152 рубля;

- пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ – за неполную уплату НДС за август 2006 года в сумме 278 045 рублей, в виде штрафа 20% от суммы неуплаченного налога – 55 609 рублей;

- пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ – за неполную уплату НДС за сентябрь 2006 года в сумме 394 225 рублей, в виде штрафа 20% от суммы неуплаченного налога – 78 845 рублей;

- пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ – за неполную уплату НДС за октябрь 2006 года в сумме 267 495 рублей, в виде штрафа 20% от суммы неуплаченного налога – 53 499 рублей;

- пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ – за неполную уплату НДС за декабрь 2006 года в сумме 762 712 рублей, в виде штрафа 20% от суммы неуплаченного налога – 152 542 рубля;

2. Начислить пени в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки:

- НДС за 2005, 2006 г.г. – 1 036 618 рублей;

3. Предложить ООО «Стройтраст»:

3.1. Уплатить недоимку: НДС за 2005, 2006 г.г. – 5 950 618 рублей, в том числе: налог – 4 095 032 рубля; штраф – 819 006 рублей; пени – 1 036 618 рублей;

3.2. Уменьшить сумму, подлежащую возмещению из бюджета на сумму 407 024 рубля, в том числе:

- за декабрь 2005 года – 74 559 рублей;

- за март 2006 года – 11 894 рубля;

- за август 2006 года – 320 531 рубль (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением суда от 23.09.2009 г. принят отказ заявителя от требования в части признания недействительным решения МРИФНС России № 7 по Краснодарскому краю от 30.09.08 г. № 17-28\68: привлечь ООО «Стройтраст» к налоговой ответственности, предусмотренной п.2 ст.119 НК РФ за непредставление налогоплательщиком налоговой декларации по НДС за июнь 2007 г. по сроку на 20.07.07 г. в сумме 11843 руб. в налоговый орган в течении более 180 дней по истечении установленного законодательством о налогах и сборах срока представления такой декларации влечёт взыскание штрафа в размере 30% суммы налога, подлежащей уплате на основе этой декларации, за каждый полный или неполный месяц, начиная с 181 дня – 14212 руб.; уплатить недоимку по штрафу по п.2 ст.119 НК РФ – 14212 руб. Производство по делу в этой части прекращено.

Признано недействительным решение МРИФНС РФ № 7 по Краснодарскому краю от 30.09.08 г. №17-28/68 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части:

1. привлечь ООО «Стройтраст» к налоговой ответственности, предусмотренной:

- пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ – за неполную уплату НДС за декабрь 2005 года в сумме 892 469 рублей, в виде штрафа 20% от суммы неуплаченного налога – 178 494 рубля;

- пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ – за неполную уплату НДС за февраль 2006 года в сумме 283 430 рублей, в виде штрафа 20% от суммы неуплаченного налога – 56 686 рублей;

- пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ – за неполную уплату НДС за июнь 2006 года в сумме 1 105 762 рубля, в виде штрафа 20% от суммы неуплаченного налога – 221 152 рубля;

- пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ – за неполную уплату НДС за август 2006 года в сумме 278 045 рублей, в виде штрафа 20% от суммы неуплаченного налога – 55 609 рублей;

- пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ – за неполную уплату НДС за сентябрь 2006 года в сумме 394 225 рублей, в виде штрафа 20% от суммы неуплаченного налога – 78 845 рублей;

- пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ – за неполную уплату НДС за октябрь 2006 года в сумме 267 495 рублей, в виде штрафа 20% от суммы неуплаченного налога – 53 499 рублей;

- пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ – за неполную уплату НДС за декабрь 2006 года в сумме 762 712 рублей, в виде штрафа 20% от суммы неуплаченного налога – 152 542 рубля;

2. Начислить пени в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки:

- НДС за 2005, 2006 г.г. – 1 036 618 рублей;

3. Предложить ООО «Стройтраст»:

3.1. Уплатить недоимку:

НДС за 2005, 2006 г.г. – 5 950 618 рублей, в том числе: налог – 4 095 032 рубля; штраф – 819 006 рублей; пени – 1 036 618 рублей;

3.2. Уменьшить сумму, подлежащую возмещению из бюджета на сумму 407 024 рубля, в том числе:

- за декабрь 2005 года – 74 559 рублей;

- за март 2006 года – 11 894 рубля;

- за август 2006 года – 320 531 рубль;

Решение мотивировано тем, что поскольку почерковедческая экспертиза на предмет установления подлинности (фиктивности) подписи гражданина Фарберг М.А. в выставленных заявителю за 2005, 2006 г.г. ООО «ЮгПрим» и ООО «Колизей» счетах–фактуры ни в рамках мероприятий налогового контроля, ни в ходе рассмотрения дела не проводилась, то заинтересованным лицом не доказан довод о несоответствии счетов – фактур ООО «ЮгПрим», ООО «Колизей» статье 169 Налогового кодекса РФ. Копия протокола допроса свидетеля Фарберг М.А. от 26.02.08 г. заинтересованным лицом в материалы дела не представлена. Из текста объяснения от 21.07.08 г. гражданина Фарберг М.А. также не усматривается, что опрошенный был предупрежден сотрудниками милиции об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний. Заинтересованным лицом не доказан довод об отсутствии ООО «ЮгПрим», ООО «Колизей» по адресам, указанным в договорах субподряда, счетах–фактуры, актах выполненных работ в период составления соответствующих документов. Выводы в отношении отсутствия ООО «ЮгПрим», ООО «Колизей» по адресам, указанным в договорах субподряда, счетах – фактуры, актах выполненных работ, основаны исключительно на свидетельских показаниях. Решение инспекции содержит противоречивые выводы. Обществом выполнены все условия для получения налогового вычета. Налогоплательщик проявил необходимую степень осмотрительности при выборе контрагентов, так как по состоянию на 2005-2006 г.г. в ЕГРЮЛ были отражены сведения о ООО «ЮгПрим», ООО «Колизей», как о действующих юридических лицах.

Межрайонная ИФНС России №7 по Краснодарскому краю обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просила решение отменить.

Податель жалобы полагает, что счета–фактуры ООО «ЮгПрим», ООО «Колизей» не соответствуют ст. 169 Налогового кодекса РФ. Контрагенты заявителя: ООО «ЮгПрим», ООО «Колизей» по адресам, указанным в договорах субподряда, счетах-фактурах, актах выполненных работ, не находятся. Налогоплательщик не проявил должную степень осмотрительности и осторожности в сфере налоговых правоотношений, выбрав в качестве контрагентов ООО «ЮгПрим», ООО «Колизей», обладающих признаками организаций «однодневок», зарегистрированных неизвестным лицом по утерянному паспорту гражданина Фарберг М.А. Проверкой установлено, что целью заключения договоров являлось создание формальных условий для получения необоснованной налоговой выгоды путем завышения налоговых вычетов и соответственно занижения суммы НДС, причитающейся к оплате в бюджет. Кроме того, решение суда первой инстанции вынесено с существенным нарушением норм процессуального права.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, апелляционный суд пришел к выводу о необходимости перехода к рассмотрению дела по правилам первой инстанции, ввиду нарушения судом при вынесении решения требований АПК РФ (п.2 ч.4 ст. 270 АПК РФ).

Из пояснений представителя инспекции установлено следующее:

«02.07.2009 г. по делу № А32-24924/2008 состоялось судебное заседание, на котором присутствовали представители: Барулин А.Г. и Кандыбина Ю.В.

В судебном заседании представитель ООО «Стройтраст» ходатайствовала о переносе судебного заседания на более позднюю дату, суд отклонил данное ходатайство и объявил перерыв для оглашения резолютивной части.

02.07.2009 г. судьей была объявлена резолютивная часть решения, в которой суд огласил, что отказывает в удовлетворении заявленных требований ООО «Стройтраст» в полном объеме.

11.09.2009 г. в адрес инспекции поступила телеграмма, которой Арбитражный суд уведомил инспекцию, что судебное заседание по данному делу назначено на 16.09.2009 г.

Сотрудником юридического отдела был произведен звонок в суд, помощник судьи пояснил, что данная телеграмма направлена ошибочно.

Вместе с тем, 26.10.2009 г. в адрес инспекции поступило решение суда по данному делу, при этом требования общества данным решением были удовлетворены».

Исследовав определение от 02.07.2009 г., суд апелляционной инстанции установил, что в материалах дела отсутствуют документы, подтверждающие направление данного судебного акта участвующим в деле лицам. Тогда как, телеграмма от 11.09.2009 г. не подтверждает надлежащее извещение Межрайонной ИФНС России №7 по Краснодарскому краю.

Согласно ст. 153 АПК РФ разбирательство дела в арбитражном суде первой инстанции осуществляется в судебном заседании с обязательным извещением лиц, участвующих в деле, о времени и месте заседания.

В соответствии со ст.121 АПК РФ лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса извещаются арбитражным судом о времени и месте судебного заседания или проведения отдельного процессуального действия путем направления копии судебного акта не позднее чем за пятнадцать дней до начала судебного заседания или проведения процессуального действия, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

В силу ст. 123 АПК РФ участники процесса считаются извещенными надлежащим образом, если к началу судебного заседания арбитражный суд располагает сведениями о получении адресатом направленной ему копии судебного акта.

Учитывая, что доказательства направления копии определения от 02.07.2009 г. в материалах дела отсутствуют, представитель инспекции в судебном заседании 16.09.2009 г. не присутствовал, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что суд первой инстанции, в нарушение норм АПК РФ, рассмотрел дело в отсутствие лица, не извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Определением от 15.03.2010 г. суд апелляционной инстанции перешел к рассмотрению дела по правилам первой инстанции, ввиду нарушения судом при вынесении решения требований АПК РФ (п.2 ч.4 ст. 270 АПК РФ).

На основании ст. 18 АПК РФ, распоряжения председателя коллегии, произведена замена судьи Андреевой Е.В. на судью Винокур И.Г. После замены состава суда рассмотрение дела начато сначала.

Участвующие в деле лица  повторили доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на неё.

В ходе рассмотрения дела представитель ООО «Стройтраст» заявил отказ от требований в части признания недействительным решения МРИФНС России № 7 по Краснодарскому краю № 17-28\68 от 30.09.2008 г. в части:

- привлечь ООО «Стройтраст» к налоговой ответственности, предусмотренной п.2 ст.119 НК РФ за непредставление налогоплательщиком налоговой декларации по НДС за июнь 2007 г. по сроку на 20.07.2007 г. в сумме 11843 руб. 00 коп. в налоговой орган в течении более 180 дней по истечении установленного законодательством о налогах и сборах срока представления такой декларации влечёт взыскание штрафа в размере 30% суммы налога, подлежащей уплате на основе этой декларации, за каждый полный или неполный месяц, начиная с181 дня – 14 212 руб. 00 коп.,

- уплатить недоимку по штрафу по п.2 ст.119 НК РФ – 14 212 руб.00 коп.

В соответствии со ст.49 АПК РФ, суд принял отказ ООО «Стройтраст» от указанной части требований. Производство по делу в части штрафа по п. 2 ст. 119 НК РФ следует прекратить.

Изучив материалы дела, оценив доводы участвующих в деле лиц, выслушав представителей, суд пришел к выводу о том, что в удовлетворении требований ООО «Стройтраст» в остальной части следует отказать.

Как видно из материалов дела, в отношении ООО «Стройтраст» МРИФНС России № 7 по Краснодарскому краю и ОРО по НП ОРЧ № 4 в период с 31.03.08 г. по 04.07.08 г. была проведена выездная налоговая проверка по вопросам проверки правильности исчисления и удержания, уплаты и перечисления налогов и сборов: налога на прибыль за период с 01.01.2005 г. по 31.12.2007 г.; налога