Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.06.2010 по делу n А32-979/2009. Оставить определение без изменения, жалобу без удовлетворения

обоснование целесообразности введения последующих применяемых в деле о банкротстве процедур (п.3 ст.70 Закона о банкротстве).

В силу требований п.1 Правил при проведении финансового анализа арбитражный управляющий анализирует финансовое состояние должника на дату проведения анализа, его финансовую, хозяйственную и инвестиционную деятельность, положение на товарных и иных рынках.

Пунктом 2 Правил предусмотрено, что финансовый анализ проводится арбитражным управляющим в целях подготовки предложения о возможности (невозможности) восстановления платежеспособности должника и обоснования целесообразности введения в отношении должника соответствующей процедуры банкротства.

При проведении финансового анализа арбитражный управляющий, выступая как временный управляющий, использует результаты ежегодной инвентаризации, проводимой должником.

Финансовый анализ проводится на основании статистической, бухгалтерской и налоговой отчетности, регистров бухгалтерского и налогового учета, а также (при наличии) материалов аудиторской проверки и отчетов оценщиков; учредительных документов, протоколов общих собраний участников организации, заседаний совета директоров, реестра акционеров, договоров, планов, смет, калькуляций; положения об учетной политике, в том числе учетной политике для целей налогообложения, рабочего плана счетов бухгалтерского учета, схем документооборота и организационной и производственной структур; отчетности филиалов, дочерних и зависимых хозяйственных обществ, структурных подразделений; материалов налоговых проверок и судебных процессов; нормативных правовых актов, регламентирующих деятельность должника (пункт 4 Правил).

С учетом указанных норм права, исследовав материалы дела, из которых видно, что только 11.12.2009 г. временный управляющий Кульчицкий П.Н. направил в адрес должника запрос о представлении соответствующих документов, суд первой инстанции правомерно установил, что временный управляющий Кульчицкий П.Н. при составлении анализа финансового состояния должника не принял своевременных мер к истребованию у должника документов, характеризующих его финансовое положение, материалов налоговой и бухгалтерской отчетности, договоров и сведений об их исполнении.

Судом первой инстанции и судом апелляционной инстанции установлено, что должник не представил временному управляющему имеющиеся у него документы налоговой и бухгалтерской отчетности, акты инвентаризации, описи основных средств, договоры с контрагентами. При этом, никаких мер принудительного характера, предусмотренных статьей 69 Закона о банкротстве, Кульчицкий П.Н. в отношении должника не предпринял.

Имеющаяся у должника информация о наличии имущества влияет как на выводы анализа финансового состояния должника, так и на заключение о наличии (отсутствии) признаков преднамеренного и фиктивного банкротства.

Как видно из материалов дела и установлено судом первой инстанции, включенные в реестр требований кредитов требования ОАО «Россельхозбанк» и ООО «Агро-Лидер» в размере 401 510 307,68 руб. обеспечены залогом имущества должника, в том числе недвижимого. Конкретные реквизиты договоров залога имущества, в том числе недвижимого, приведены в разделе «Сведения о залоговых обязательствах, обеспечивающих требования кредиторов» реестра требований кредиторов.

При этом временным управляющим Кульчицким П.Н. представлена в материалы дела справка органа Росрегистрации от 14.12.2009 о том, что в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество записи о регистрации прав ООО «Альбатрос» отсутствуют.

Таким образом, судом первой инстанции правомерно установлено, что временным управляющим должника Кульчицким П.Н. не истребовалась  информация из органа Росрегистрации об объектах недвижимости должника  до 14.12.2009 г. в целях оценки правомерности утраты имущества для целей формирования конкурсной массы. Более того, временный управляющий Кульчицкий П.Н. при составлении финансового анализа не имел информации из территориального предприятия технической инвентаризации, которое также может обладать информацией о владении должником объектами недвижимости.

Судом первой инстанции при исследовании материалов дела установлено, что на основании протокола обыска от 28.02.2009 г. старшим следователем СЧ ГСУ при ГУВД по Краснодарскому краю Ворониным А.В. были изъяты сшив документов ООО «Альбатрос» из 109 листов (п.61 протокола обыска), договор купли-продажи имущества от 22.08.2008 между ООО «Альбатрос» и Зозуля М.В. (п.84 протокола обыска), договор купли-продажи от 22.08.2008 между ООО «Альбатрос» и Зиновьевым А.В. (п.85 протокола обыска), договор купли-продажи от 22.08.2008 между ООО «Альбатрос» и Персук А.А. (п.86 протокола обыска). Кроме того, из сопроводительного письма ИФНС по Калининскому району от 15.12.2009 №01-07, направленном в адрес Кульчицкого П.Н., следует, что имеется протокол выемки документов ООО «Альбатрос» за период 2005-2008 г.г., который ему направлен.

Обратившись в адрес начальника ОРЧ по налоговым преступлениям №1 ГУВД по Краснодарскому краю с запросом о предоставлении копий документов только 18.12.2009 г., временный управляющий Кульчицкий П.Н. получил справку указанного правоохранительного органа от 12.01.2009 г. о том, что все изъятые документы находятся в ГСУ при ГУВД по Краснодарскому краю.

Однако доказательств обращения в ГСУ при ГУВД по Краснодарскому краю с соответствующим запросом временный управляющий Кульчицкий П.Н. не представил.

При указанных обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что временный управляющий Кульчицкий П.Н. не принял на основании пункта 2 статьи 66 Закона о банкротстве своевременных мер по запросу необходимых документов о финансовом состоянии должника у правоохранительных органов для проведения финансового анализа.

В соответствии с пунктом 2 статьи 70 Закона о банкротстве, если в соответствии с законодательством РФ ведение бухгалтерского учета и составление финансовой (бухгалтерской) отчетности должника подлежат обязательному аудиту, анализ финансового состояния проводится на основании документов бухгалтерского учета и финансовой (бухгалтерской) отчетности должника, достоверность которых подтверждена аудитором. При отсутствии документов бухгалтерского учета и финансовой (бухгалтерской) отчетности должника, достоверность которых подтверждена аудитором, в том числе в связи с неисполнением должником обязанности по проведению обязательного аудита, временный управляющий для проведения анализа финансового состояния должника привлекает аудитора, оплата услуг которого осуществляется за счет средств должника.

В силу требований пункта 1 статьи 5 Федеральный закон «Об аудиторской деятельности» обязательный аудит проводится в том числе в случаях, если объем выручки от продажи продукции (выполнения работ, оказания услуг) организации (за исключением сельскохозяйственных кооперативов и союзов этих кооперативов) за предшествовавший отчетному год превышает 50 миллионов рублей или сумма активов бухгалтерского баланса по состоянию на конец года, предшествовавшего отчетному, превышает 20 миллионов рублей.

Судом первой инстанции установлено, что согласно бухгалтерскому балансу по состоянию на дату, предшествующую году возбуждения производства по делу о признании должника несостоятельным (банкротом) сумма активов должника составила 58 055 000 руб. Однако, временный управляющий Кульчицкий П.Н. не использовал при проведении финансового анализа документы бухгалтерского учета и финансовой (бухгалтерской) отчетности должника, достоверность которых подтверждена аудитором, не привлек аудитора для проведения обязательного аудита.

Пунктом 5 Правил предусмотрено, что при проведении финансового анализа арбитражный управляющий должен руководствоваться принципами полноты и достоверности, в соответствии с которыми: в документах, содержащих анализ финансового состояния должника, указываются все данные, необходимые для оценки его платежеспособности; в ходе финансового анализа используются документально подтвержденные данные; все заключения и выводы основываются на расчетах и реальных фактах.

Судом первой инстанции установлено, что уклонившись от истребования и анализа необходимых документов должника, предприятия технической инвентаризации и правоохранительных органов, от проведения обязательного аудита, временный управляющий Кульчицкий П.Н. допустил неопределенность и противоречия в анализе финансового состояния должника применительно к сведениям об имущественном статусе должника, о выводах о целесообразности введения конкурсного производства, о возможности (невозможности) восстановления его платежеспособности и способах восстановления нарушенных прав кредиторов в последующих процедурах банкротства.

При указанных обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что в ходе проведения анализа финансового состояния должника временный управляющий Кульчицкий П.Н. не выполнил требования законодательства о банкротстве о проведении обязательного аудита должника.

Судом первой инстанции правомерно установлено, что временным управляющим Кульчицким П.Н., в нарушение статьи 20.3, 67 Закона о банкротстве, п.2,6,7 Временных правил проверки арбитражным управляющим наличия признаков преднамеренного и фиктивного банкротства, утв.Постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 № 855 (далее – Временные правила) не приняты меры по выявлению признаков преднамеренного и фиктивного банкротства поскольку не проанализированы все необходимые документы, характеризующие финансово-хозяйственную деятельность должника.

Данное обстоятельство подателем жалобы не оспорено.

Судом первой инстанции правомерно установлено, что в отчете временного управляющего не отражен вопрос о возможности восстановления платежеспособности должника в случае обращения в суд с требованиями о признании сделок, не соответствующих законодательству, недействительными и применении последствий их недействительности в виде возврата должнику основных средств; не раскрыты обстоятельства, влияющие на платежеспособность должника. Судом первой инстанции установлено, что в нарушение п.2 Временных правил Кульчицкий П.Н. не проанализировал для целей выявления признаков преднамеренного банкротства двухлетний период, предшествовавший возбуждению дела о банкротстве. Анализ признаков фиктивного банкротства, в нарушение требований п.2 ст.20.3 Закона о банкротстве, п.11 Временных правил, временным управляющим Кульчицким П.Н. вообще не осуществлялся.

С учетом выше изложенного, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что временный управляющий Кульчицкий П.Н. представил ненадлежащие анализ финансового состояния должника и заключение о наличии (отсутствии) признаков преднамеренного банкротства. Таким образом, последствием невыполнения Кульчицким П.Н. своих обязанностей является невозможность решения вопроса о наличии у должника признаков банкротства.

Из анализа материалов дела судом первой инстанции установлено, что о включении в реестр требований кредиторов всех кредиторов временному управляющему Кульчицкому П.Н. стало известно 06.10.2009 г. и 17.11.2009 года.

Судом первой инстанции правомерно установлено, что временным управляющим Кульчицким П.Н. не выполнено требование конкурсного кредитора ООО «Феникс» о проведении первого собрания кредиторов, врученное ему 11.11.2009 г. под расписку (т.3 л.д.13).

В силу пункта 1 статьи 72 Закона о банкротстве временный управляющий определяет дату проведения первого собрания кредиторов и уведомляет об этом всех выявленных конкурсных кредиторов, уполномоченные органы, представителя работников должника и иных лиц, имеющих право на участие в первом собрании кредиторов. Уведомление о проведении первого собрания кредиторов осуществляется временным управляющим в порядке и в сроки, которые предусмотрены статьей 13 Закона о банкротстве.

Первое собрание кредиторов должно состояться не позднее чем за десять дней до даты окончания наблюдения.

Пунктом 1 статьи 13 Закона о банкротстве предусмотрено, что надлежащим уведомлением признается направление конкурсному кредитору, в уполномоченный орган, а также иному лицу, имеющему в соответствии с настоящим Федеральным законом право на участие в собрании кредиторов, сообщения о проведении собрания кредиторов по почте не позднее, чем за четырнадцать дней до даты проведения собрания кредиторов или иным обеспечивающим получение такого сообщения способом не менее чем за пять дней до даты проведения собрания кредиторов.

Ссылка Кульчицкого П.Н. на то, что арбитражным судом рассматривалось заявление ООО «Агро-Лидер» о процессуальном правопреемстве, по результатам рассмотрения которого судебный акт был принят только 08.12.2009 г., правомерно признана судом первой инстанции необоснованной по следующим основаниям.

С даты истечения 30-дневного срока предъявления требований кредиторов, предусмотренного пунктом 1 статьи 71 Закона о банкротстве (22.10.2009 года), доказательства, препятствующие проведению первого собрания кредиторов, в материалы дела не представлены.

Положения статьи 71 закона о банкротстве не предусматривают такого основания для отложения проведения первого собрания как рассмотрение заявлений о процессуальном правопреемстве.

В адрес суда первой инстанции никто с заявлением о запрете проведения первого собрания кредиторов не обращался.

Участие в первом собрании кредиторов лиц, требования которых включены в реестр в установленном пунктом 6 статьи 16 Закона о банкротстве порядке, не может быть основанием для признания решений первого собрания недействительным.

В соответствии с требованиями пункта 4 статьи 20.3 Закона о банкротстве при проведении процедур, применяемых в деле о банкротстве, арбитражный управляющий обязан действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества.

В силу правил пункта 1 статьи 20.4 Закона о банкротстве неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей, возложенных на арбитражного управляющего в соответствии с настоящим Федеральным законом или федеральными стандартами, является основанием для отстранения арбитражным судом арбитражного управляющего от исполнения данных обязанностей по требованию лиц, участвующих в деле о банкротстве.

Согласно положениям пункта 3 статьи 65 Закона о банкротстве временный управляющий может быть отстранен арбитражным судом от исполнения обязанностей временного управляющего в связи с удовлетворением арбитражным судом жалобы лица, участвующего в деле о банкротстве, на неисполнение или ненадлежащее исполнение временным управляющим возложенных на него обязанностей при условии, что такое неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей нарушило права или законные интересы заявителя жалобы, а также повлекло или могло повлечь за собой убытки должника или его кредиторов.

Судом первой инстанции дана надлежащая оценка и правомерно не принят довод временного управляющего Кульчицкого  П.Н. о том, что он болел