Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.06.2010 по делу n А32-18358/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Из буквального толкования ст. 779 ГК РФ следует, что предметом договора оказания услуг являются длящиеся действия (деятельность), которые не предполагают получение определенного материального результата. В случае, если договор не содержит сведений о характере услуг, форме их оказания, цели оказания и объеме оказанных услуг, то есть невозможно определенно установить предмет договора, он в силу ст. 779 ГК РФ является незаключенным.

Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом установлено, что спорный договор не содержит перечень услуг, достаточно конкретный, чтобы считать предмет договора согласованным (пункт 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации). При этом суд исходит из того, что сторонами в договоре несогласован состав общего имущества многоквартирных домов, в отношении которого должны осуществляться работы и услуги по содержанию, текущему и капитальному ремонту общего имущества, а также оказание прочих услуг населению; порядок изменения перечня услуг и работ по содержанию и ремонту общего имущества; перечень коммунальных услуг, предоставляемых исполнителем. Из условий спорного договора не представляется возможным установить, совершение каких определенных действий по оказанию коммунальных услуг возложены на истца; графики, места сбора и объемы оказываемых исполнителем заказчику услуг в договоре не согласованы; приложения к данному договору отсутствуют.

Таким образом, оценив договор № 1 от 01 ноября 2008 г., суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что он является незаключенным, поскольку в нем не согласован предмет договора.

При этом апелляционный суд считает необходимым указать, что признание договора незаключенным само по себе не является безусловным основанием для отказа во взыскании стоимости оказанных услуг.

Следовательно, истец должен по правилам статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказать, что оно осуществляло ремонт и содержание общего имущества определенных многоквартирных домов находящихся в управлении ответчика, а также оказывал жильца многоквартирных жилых домов определенные коммунальные и прочие услуги и понесло соответствующие затраты. Истец обязан представить доказательства того, какие услуги и за какой период, в каком объеме были оказаны ответчику, а также доказательства, подтверждающие стоимость оказанных услуг и размер задолженности.

Апелляционным судом установлено, что истцом в материалы дела не представлено надлежащих, достоверных и достаточных доказательств оказания ответчику услуг в период с 01.11.2008 г. (дата подписания спорного договора) по 01.03.2009 г. (прекращение фактических отношений между сторонами согласно письма ответчика № 25 от 26.02.2009 г.), являющимся предметом спора в соответствии с первоначальным исковым заявлением.

Между тем, апелляционным судом установлено, что ответчик по существу не оспаривает факт оказания ему истцом услуг по содержанию находящихся в его управлении многоквартирных домов, что подтверждено, в том числе уточненным отзывом № 814 от 26.02.2010 г. и не оспаривается ответчиком в апелляционной жалобе. При этом ответчик указывает, что оказанные ему истцом услуги по содержанию и текущему ремонту общего имущества 60 многоквартирных домов находящихся в управлении ответчика были оплачены последним в полном объеме.

Апелляционный суд, оценив в порядке ст. 71 Арбитражного   процессуального кодекса Российской Федерации, представленные сторонами доказательства (односторонние акты оказанных услуг, счета-фактуры, платежные поручения), соглашается с доводами ответчика.

Так, судом установлено, что истцом за весь период действия договора № 1 с 01.11.2008 г. по 01.03.2009 г. оказано услуг по содержанию и текущему ремонту общего имущества 60 многоквартирных домов на сумму 5 120 114 руб.06 коп., что подтверждается счетами-фактурами, предъявленными истцом ответчику:

- счет-фактура № 401 от 23.102008 г. на сумму 947 676,81 руб.;

- счет-фактура № 440 от 30.11.2008 г. на сумму 1 145 723,64 руб.;

- счет-фактура № 441 от 31.12.2008 г. на сумму 1 107 079, 79 руб.;

- счет-фактура № 409 от 31.01.2009 г. на сумму 841 350 ,61 руб.;

- счет-фактура № 410 от 28.02.2009 г. на сумму 1 078 283,13 руб.

Материалами дела подтверждено, что ответчиком произведена оплата истцу за оказанные услуги по договору № 1 от 01.11.2008 г. в размере 7 400 568 руб. 88 коп., а именно:

- платежное поручение № 203 от 13.11.2008 г. на сумму 2 000 000 руб.;

- платежное поручение № 222 от 18.11.2008 г. на сумму 335 080 руб. 75 коп.;

- платежное поручение № 226 от 18.11.2008 г. на сумму 204 079 руб. 06 коп.;

- платежное поручение № 227 от 24.11.2008 г. на сумму 468 078 руб. 14 коп.;

- платежное поручение № 231 от 25.11,2008 г. на сумму 233 202 руб. 45 коп.;

- платежное поручение № 235 от 26.11.2008 г. на сумму 172 218 руб.20 коп.;

- платежное поручение №239 от 27.11.2008 г. на сумму 200 215 руб. 92 коп.;

- платежное поручение №288 от 22.12.2008 г. на сумму 600 000 руб.;

- платежное поручение № 297 от 24.12.2008 г. на сумму 200 000 руб.;

- платежное поручение №1 от 11.01.2009 г. на сумму 230 000 руб.;

- платежное поручение № 2 от 12.01.2009 г. на сумму 45 000 руб.;

- платежное поручение № 8 от 13.01.2009 г. на сумму 37 804 руб.05 коп.;

- платежное поручение № 9 от 14.01.2009 г. на сумму 30 251 руб.;

- платежное поручение № 11 от 15.01.2009 г. на сумму 40 168 руб.;

- платежное поручение № 13 от 16.01.2009 г. на сумму 20 790 руб.57 коп.;

- платежное поручение № 26 от 19.01.2009 г. на сумму 87 180 руб.;

- платежное поручение № 30 от 23.01.2009 г. на сумму 22 517 руб.44 коп.;

- платежное поручение № 35 от 29.01.2009 г. на сумму 68 537 руб. 11 коп.;

- платежное поручение № 37 от 02.02.2009г. на сумму 20 000 руб.;

- платежное поручение № 75 от 19.02.2009 г. на сумму 300 000 руб.;

- платежное поручение № 124 от 18.03.2009 г. на сумму 1 170 000 руб.;

- платежное поручение № 126 от 19.03.2009г. на сумму 498 410 руб. 14 коп.;

- платежное поручение № 129 от 25.03.2009 г. на сумму 217 036 руб.;

- платежное поручение № 156 от 03.04.2009 г. на сумму 200 000 руб.

Копии вышеперечисленных документов предоставлены в материалы дела, оригиналы данных документов были предоставлены суду для обозрения.

Указанные обороты также нашли отражение в актах сверок от 03.04.2009 г. и от 29.07.2009 г.

Таким образом, апелляционный суд пришел к выводу о том, что между сторонами в спорный период имели место фактические отношения по возмездному оказанию услуг.

Согласно ч. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий (ч. 2 ст. 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Судом установлено, что ответчиком признается факт оказания услуг по спорному договору за период его действия с 01.11.2008 г. по 01.03.2009 г. на сумму 5 120 114 руб. 06 коп., что подтверждено, в том числе актом сверки от 03.04.2009 г.

Истцом не представлено доказательств подтверждающих факт оказания истцом услуг по содержанию, ремонту общего имущества, оказания прочих услуг на сумму превышающую сумму, признанную ответчиком и оплаченную им согласно представленным в материалы дела документам. Представленные в материалы дела документы не позволяют установить размер понесенных истцом затрат на содержание и ремонт общего имущества находящегося в управлении ответчика. В материалах дела отсутствуют договоры, акты выполненных работ (оказанных услуг), товарные накладные на приобретения материалов и пр. первичные документы, подтверждающие понесенные истцом затраты на содержание многоквартирных домов находящихся в управлении ответчика в соответствии с представленными в дело списками домов.

Апелляционный суд признает заявленные истцом по первоначальному иску требования документально неподтвержденными, в связи с чем отказывает в удовлетворении иска.

Апелляционный суд отклоняет ссылки суда первой инстанции на то, что правомерность требований истца подтверждена, в том числе актами сверки расчетов по состоянию на 03.04.2009 г. и на 29.07.2009 г., подписанными ответчиком без каких-либо оговорок и замечаний.

Апелляционный суд считает, что акты сверки взаимных расчетов в силу ст. 68 АПК РФ не могут служить доказательством задолженности ответчика при отсутствии первичных документов. Действующее законодательство не предусматривает такого способа определения объема оказанных услуг и его стоимости как составление акта сверки взаимных расчетов, в силу чего последний не может быть положен в основу определения размера обязанности заказчика по оплате оказанной услуги безотносительно к источникам данных, отраженных в таком акте. Как установлено судом апелляционной инстанции, отраженные в актах  сверки по спорному периоду данные ответчиком признаются только в сумме 5 120 114 руб. 06 коп., согласно предъявленным к оплате счет - фактурам. Истцом не подтверждено первичными документами оказание услуг на сумму, превышающую признанную и оплаченную ответчиком.

Оценка содержания актов сверки представленных в дело свидетельствует о том, что они не являются сделкой, влияющей на содержание и размер обязательств сторон по спорному договору.

Следовательно, с учетом положений ст. 71 АПК РФ, согласно которым каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами, суд апелляционной инстанции считает, что данные актов сверки не является доказательством фактического оказания истцом ответчику услуг. По аналогичным причинам не принимается апелляционным судом и односторонние акты оказанных услуг представленные истцом в материалы дела, поскольку факт оказания услуг на обозначенные в них суммы истцом не доказан. Кроме того, названые акты не содержат конкретного перечня оказанных услуг.

Апелляционным судом также установлено, что в акте сверки от 03.04.2009 г. отражено сальдо на 01.10.2008 г. в суме 6 341 007,04 руб., а также платежи, произведенные ответчиком в адрес истца до 31.10.2008 г. включительно. Как пояснил ответчик в акте сверки по состоянию на 03.04.2009 г. учтены обороты по иным отношениям, которые не являются предметом исковых требований. Апелляционный суд принимает данные пояснения ответчика, поскольку предметом судебного разбирательства по первоначальному иску являются отношения сторон в рамках договора № 1 от 01.11.2008 г. за период его действия с 01.11.2008 г. по 01.03.2009 г. Основания иска истцом в ходе рассмотрения дела не уточнялись. При этом суд также учитывает, что неоплаченное сальдо до 01.11.2008 г. истцом первичными документами не подтверждено.

Представленное в материалы дела заключение судебной экспертизы от 01.02.2010 г., проведенное ООО Консалтинговая группа «Финанс» признается апелляционным судом ненадлежащим доказательством по делу, в силу следующего.

В соответствии с ч. 4 ст. 82 АПК РФ в определении  о назначении экспертизы указываются, частности материалы и документы, предоставляемые в распоряжение эксперта.

Статья 19 Федерального Закона «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» от 31.05.2001г. № 73-ФЗ устанавливает, что объекты исследований и материалы дела, необходимые для проведения исследований и дачи заключения эксперта представляются органом или лицом, назначившим судебную экспертизу, за исключением образцов, получение которых является частью исследования.

Статья 16 указанного закона содержит запрет эксперту на самостоятельный сбор доказательств.

Из приведенных норм закона следует, что в данном случае материалы для производства экспертизы могли быть предоставлены только судом.

Как пояснило в судебном заседании лицо, проводившее экспертное исследование в рамках настоящего дела документов, которые представил суд, было недостаточно для проведения экспертного исследования, их объем примерно составлял 10 % от необходимых эксперту. Эксперт самостоятельно собирал необходимые ему доказательства путем направления соответствующих запросов сторонам. Кроме того, эксперт пояснил, что экспертное исследование проводилось путем сличения бухгалтерских баз данных  сторон «1С: Предприятие». Более этого, по техническому заданию истца экспертом проводилось дополнительное исследование о хозяйственных отношениях сторон, в том числе за период с 01.02.2006 г. по 01.07.2008 г.

Таким образом, материалами дела подтверждено, что суд первой инстанции не предоставлял эксперту материалы, которые исследовались при проведении экспертизы, и на основании которых экспертами сделаны выводы. Кроме того, экспертом выполнено дополнительное исследование согласно технического задания истца направленного эксперту после назначения экспертизы. Материалами дела также подтверждено, что между экспертным учреждением и истцом был заключен договор на оказание аудиторских услуг № 08/09-АУ от 23.12.2009 г. Принцип состязательности в арбитражном судопроизводстве предполагает наличие возможности применения независимых экспертных исследований в целях установления истины. Поскольку между экспертным учреждением и истцом заключен договор, в котором определены взаимные права и обязанности названых лиц, апелляционный суд пришел к выводу о том, что представленное в материалы дела экспертное исследование нельзя считать в должной мере независимым.

Изложенные обстоятельства свидетельствуют о грубом нарушении экспертом требований законодательства о проведении экспертизы, что ставит под сомнение выводы эксперта.

Кроме того, апелляционный суд признает исследуемые экспертом документы, недостаточными для подтверждения стоимости оказанных истцом ответчику услуг по содержанию многоквартирных домов находящихся в управлении ответчика.

Так, из экспертного заключения усматривается, что экспертом были исследованы следующие документы: 1) материалы дела № А32-18358/2009 в трех томах; 2) акты выполненных работ по капитальному ремонту жилого фонда, согласно иску (том дела 3 лист 32) ОАО «УК «Жилкомсервис»; 3) материальные отчеты на списание материалов по содержанию и капитальному ремонту жилых домов согласно списку (том дела 3 лист 32) ОАО «УК «Жилкомсервис»; 4) банковские документы ОАО «УК «Жилкомсервис»; 5) авансовые отчеты ОАО «УК «Жилкомсервис»; 6) счета-фактуры, выставленные ОАО «УК «Жилкомсервис» ООО «Жилкомсервис-Туапсе» и полученные от ООО «Жилкомсервис-Туапсе»; 7) технические паспорта жилых домов согласно списку (том дела 3 лист 32) в ООО «Жилкомсервис - Туапсе»; 8) реестры собственников помещений для участия в общем собрании по жилым домам согласно списку (том дела 3 лист 32) в ООО «Жилкомсервис - Туапсе»; 9) договоры с собственниками жилых помещений на управление,