Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.06.2010 по делу n А32-423/2009. Изменить решение

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А32-423/2009

10 июня 2010 г.                                                                                   15АП-8665/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 04 июня 2010 года

Полный текст постановления изготовлен 10 июня 2010 года

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Величко М.Г.

судей Ехлаковой С.В., Барановой Ю.И.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Картыш С.С.

при участии:

от истца: директор Син Е.А. (паспорт), представитель Пугачева А.Д. по доверенности от 23.11.2009г.

от ответчика: директор Синицын Н.И. (паспорт)

от третьего лица: не явился, извещен (уведомление № 45738)

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

закрытого акционерного общества «Сочигорстрой»

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 23 июля 2009г.  по делу № А32-423/2009  (судья Огилец А.А.)

по иску открытого акционерного общества «Черноморский трест инженерно-строительных изысканий»

к ответчику закрытому акционерному обществу «Сочигорстрой»

о взыскании задолженности и процентов

и по встречному иску закрытого акционерного общества «Сочигорстрой»

к открытому акционерному обществу «Черноморский трест инженерно-строительных изысканий»

при участии третьего лица общества с ограниченной ответственностью «СВЗ»

о расторжении договора, взыскании денежных средств в виде уплаченного аванса  и убытков

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество «Черноморский трест инженерно-строительных изысканий» (далее - трест) обратилось  в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к закрытому акционерному обществу «Сочигорстрой» (далее - общество) о взыскании основного долга  в размере 2104019 рублей и процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 66681 рублей 04 копейки.

Общество, в свою очередь, обратилось к тресту со встречным исковым заявлением   (л.д. 1-4, т.3) о расторжении договора № 2/1-1/77 от 16.08.2007 на проектирование и строительство многоквартирной застройки по улице Коммунальная в Хостинском районе города Сочи,  взыскании денежных средств в виде аванса в размере 2 млн. рублей и убытков в размере 1865482 руб. К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «СВЗ».

Решением от 23 июля 2009г. по первоначальному иску с общества в пользу треста взыскана задолженность в размере 2104019 рублей и проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 56018 рублей 01 копейка, в остальной части процентов отказано в связи с неправильным расчетом. В удовлетворении встречного иска  отказано в полном объеме.  Суд пришел к выводу о том, что факт передачи работ подтверждается распиской (л.д. 26, т.1),  доводы о некачественности выполненных проектных работ не приняты, так как не представлено отрицательное заключение  экспертизы. Назначенная судом первой инстанции согласно определения от 10.04.2009 (л.д. 140, т.2) экспертиза не проведена в связи не перечислением на счет экспертной организации денежных средств за её проведение. 

Не согласившись с принятым судебным актом, общество обратилось с апелляционной жалобой в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В жалобе общество указывает на то, что судом необоснованно не принято то, что  акт приема сдачи работ от 09.09.2008 г. (л.д.4, т.1)  не подписан со стороны общества, так как работы выполнены трестом некачественно. По мнению общества,  сведения отраженные в отчете не отвечают признакам достоверности, поскольку надлежащим образом бурение скважин, указанных в отчете  реально не проводилось, признаки зон ослабленных коренных пород ошибочно не выявлены, описание результатов бурения произведено шаблонно, что подтверждается  журналами горных выработок и контрольным бурением,  проведенным с извещение треста по инициативе общества в  октябре  и ноябре 2008 г. с  получением реальных геологических особенностей площадки намечаемого строительства в результате контрольного бурения ООО «СочиТисизПроект» и ООО «Гео-Комплекс».  

В апелляционной инстанции обществом повторно заявлено ходатайство  о проведении судебной экспертизы.  В соответствии со статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.  Поскольку  вопрос о качестве выполненных работ по изготовлению проектной продукции требует специальных знаний и  может быть проверен судом только на основании заключения специалистов,  судом апелляционной инстанции  определением от 22.12.2009 г. по делу назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено эксперту государственного унитарного предприятия Краснодарского края «Кубанская краевая научно-производственная компания минеральных ресурсов и геоэкологии «Кубаньгеология», филиал Северо-Кавказский геоэкологический центр   (далее - геокологический центр) главному геологу Гревцевой Людмиле Михайловне, денежные средства на проведение экспертизы в сумме 1078829 рублей согласно платежного поручения № 5 от 15.01.2010 (л.д. 62, т.4) внесены обществом в депозитный счет апелляционного суда  согласно  требованиям статьи 108 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  и пункту 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе».  Перед экспертом,  который предупрежден об уголовной ответственности  за дачу заведомо ложного заключения в порядке статьи 307 Уголовного кодекса Российской Федерации,  поставлены  на разрешение  следующие вопросы:

1). Каков объем и стоимость работ, выполненных открытым акционерным обществом «ЧерноморТИСИЗ» по договору от 16.08.2007г. № 2/1-1/77

 2). В случае если работы по договору от 16.08.2007г. № 2/1-1/77   открытым акционерным обществом «ЧерноморТИСИЗ»  выполнены некачественно, определить объем и стоимость работ ненадлежащего качества, а также стоимость устранения недостатков в выполненных работах. Делают ли указанные недостатки результат работ непригодным для его использования?

23 марта 2010 г. в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд поступили материалы дела № А32-423/2009 и экспертное заключение.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции после проведения экспертизы директор общества поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представители треста возражали против удовлетворения апелляционной жалобы, представили возражения на экспертное заключение, в которых выразили сомнения в компетентности эксперта Гревцевой Людмилы Михайловны;  указали на то,  что  трест был лишен возможности участвовать в проведении геокологическим центром контрольных буровых работ; обществом  необоснованно использовались материалы контрольного бурения, произведенные  ранее ООО «СочиТисизПроект»; использование экспертом понятия «ослабленная зона»  не допустимо;  экспертное заключение, по мнению треста, не может быть принято судом в качестве допустимого доказательства.

Не принимая по существу представленные возражения на экспертное заключение, эксперт Гревцева Людмила Михайловна, для дачи пояснений в суд по состоянию здоровья не прибыла, направила пояснения к возражениям треста исх. № 71 от 25.05.2010г., которые оглашены апелляционным судом в судебном заседании.  Эксперт указывает на то, что трест  извещался надлежащим образом о времени и месте проведения контрольного бурения и представитель треста прибыл единожды на проведение контрольного бурения, доводы о некомпетентности и заинтересованности эксперта отклонены.

Третье лицо, надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного разбирательства, явку представителя не обеспечило. В связи с изложенным, апелляционная жалоба рассматривается в его отсутствие в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы,  арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение суда подлежит изменению  по следующим основаниям.

          Как видно из материалов дела и установлено судом,  16.08.2007 между обществом (заказчик) и трестом (исполнитель) заключен договор № 2/1-1/77 на проектирование и строительство многоквартирной жилой застройки  (л.д. 8-10, т.1, л.д. 8-10, т.3) в соответствии с условиями которого, ответчик обязался по заданию общества выполнить топогеодезические, инженерно-геологические изыскания, а также микросейсморайонирование на площадке многоквартирной застройки  по улице Коммунальная в Хостинском районе г. Сочи. 

           Пунктом 1.2. договора предусмотрено, что состав и  объем работ определяются техническим заданием (приложение № 1 к договору - л.д.11-13, т.3) и сметой  на производство инженерно-геологических изысканий  (приложение № 2).

            Стоимость работ согласно пункта 2.1 договора определяется на основании протокола соглашения о договорной цене (приложение № 3-л.д.14-16, т.3) и составляет 4104019 рублей, в том числе НДС.

            Из пунктов 2.2., 2.3. договора следует, что заказчик в 10-ти дневный срок выплачивает исполнителю аванс в размере 2 млн. рублей,  оплата работ производится поэтапно согласно графику работ (приложение № 4-л.д.17, т.3). 

Платежным поручением  № 178 от 29.08.2007 (л.д. 71, т.1) обществом на расчетный счет треста был уплачен аванс в размере 2 млн. рублей.

            Пунктом 2.4 договора  предусмотрено, что при получении акта сдачи-приемки  работ заказчик обязан подписать его в течение 5-ти  рабочих дней или направить исполнителю мотивированный отказ в подписании акта.

            В пункте 2.5 договора сторонами  предусмотрено, что государственная экспертиза  результатов инженерных изысканий осуществляется заказчиком за его счет с привлечением специалистов исполнителя.

            Сторонами в пунктах 3.1, 3.2  договора  установлено, что договор вступает в силу с момента подписания его обеими сторонами и действует до полного исполнения всех обязательств по нему.  Срок выполнения исполнителем работ устанавливается в 16 месяцев с момента передачи исполнителю документации по пункту 1.2, оплаты аванса и подготовки строительной площадки для проведения изыскательских работ. 

            Из технического задания  следует, что  назначением и классом проектируемых зданий и сооружений на стадии «проект» являются  6  односекционных  жилых домов, 1 двухсекционный и 1 трехсекционный дом;  высота  всех домов  -19 этажей плюс  цокольный этаж для автостоянки; несущие конструкции жилых домов- монолитные железобетонные стены и перекрытия; фундамент- свайно-плитный с использованием вертикальных и наклонных анкерных буроинъекционных свай БИС; 3 десятиэтажные надземные автостоянки, несущие конструкции - стальной пространственный каркас, фундамент -аналогичный фундаментам под жилые дома; трехэтажное здание теплоэнергетического блока. Предполагаемые величины нагрузок на фундаменты: 105000 кН от одной  20-ти этажной секции жилого дома площадью застройки 550 кв.м., в том числе по 2000 кН на сваю и 40000 кН на фундаментную плиту; 16000 кН от одной 10-ти этажной автостоянки площадью застройки 580 кв.м., в том числе по 1000 кН на сваю.

            Из технического задания следует, что устанавливаются следующие предполагаемые глубины заложения фундаментов в подземных частях зданий и сооружений, их конфигурация и планировочные отметки: отметки подошвы фундаментной плиты в жилых домах – до 4 м от поверхности земли; глубина заложения нижних концов свай- переменная, с углублением в коренные породы не менее 4 м согласно требованиям СП 50-102-2003. Требования к точности инженерно-геологическому обоснованию проекта установлены согласно требованиям СП 50-102-2003 для зданий  II уровня ответственности и III категории сложности грунтовых условий: в пределах зданий не менее 4-х выработок, расстояние между выработками не более 25 м, глубина выработок- согласно СП 11-105-97. В  техническом задании  (пункт 12,13) также указано  на то, что статистику физико-механических характеристик грунтов при испытании образцов в приборах одноостного и трехостного сжатия необходимо  представить по каждому  испытанию для возможности последующего  вероятностного расчета устойчивости склона методом Монте-Карло. Предусмотреть следующую поэтапную выдачу  материалов предварительные материалы по общеплощадочной геологии после проходки скважин по литоголическому описанию, то же после проходки лабораторных испытаний образцов, проходки скважин под зданиями и сооружениями, после лабораторных испытаний образцов.  

Суд первой инстанции,  взыскивая задолженность с общества в пользу треста  указал на то, что  факт передачи работ подтверждается распиской  инженера по кадрам общества (т.1 л.д.26),  доводы о некачественности выполненных проектных работ не приняты,  поскольку  отсутствует отрицательное заключение  экспертизы  исходя из условий пункта 2.5 договора № 2/-1-1/77 от 16.08.2007,   судебная экспертиза не проведена ввиду её неоплаты обществом на счет экспертной организации.

При этом,  апелляционный суд отмечает, что последствия невнесения денежных сумм, подлежащих выплате экспертам, предусмотрены в части 2 статьи 108 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Из названной нормы вытекает, что в случае, если в установленный арбитражным судом срок на депозитный счет арбитражного суда не внесены денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, арбитражный суд вправе отклонить ходатайство о назначении экспертизы, если дело может быть рассмотрено и решение принято на основании других представленных сторонами доказательств.

Из определения суда первой инстанции о назначении экспертизы от 10.04.2009  не следует, что  обществу или тресту судом устанавливалась обязанность внести денежные средства в депозитный счет суда и был определен конкретный срок для внесения денежных средств в депозитный